《等》迦陵叶

5、《外国刑法理论的思潮与流变》 第六章

　　第六章行为理论的转换

　　第一节行为论的体系性地位
　　一、行为的意义与机能
　　1.法谚：“无行为则无犯罪”（Nullum crimen sine actio）。不处罚思想。反思古代的腹诽罪。
　　争议前沿：性格或人格是否可罚？传统观点（个别行为责任论）认为只能处罚具体行为；现代性格责任论/人格责任论则认为，行为是人格的表现，量刑时可考虑行为背后的人格危险性。反思品格证据。
　　2.行为的四大机能（重点）
　　界限机能：非行为就不是犯罪，排除反射动作、睡眠动作、绝对强制下的动作。
　　案例：甲在癫痫发作时挥手打伤乙 →反射动作，非刑法行为，不构成犯罪。
　　统一机能（分类机能）：行为概念须包含所有犯罪类型（故意/过失作为/不作为），作为上位概念统摄它们。
　　基本机能（定义机能）：行为是后续违法性、有责性评价的实体基础，须有实质内容。
　　结合机能：构成要件、违法性、责任是各自独立判断的，行为将它们结合在同一对象上。
　　3.机能的矛盾关系（理解难点）
　　界限机能+基本机能：要求行为概念内容丰富（才能排除非行为，有实体内容）。
　　统一机能+结合机能：要求行为概念尽量空泛（才能包容所有犯罪类型，且先于法律评价）。
　　两种要求正好相反，这正是各种行为学说对立的根源。

　　问：如何理解？

　　假设刑法要做一个装犯罪用的筐（这个筐就叫“行为概念”）：
　　任务一（界限机能 + 基本机能）要求：把筐做成细密的小孔筛子。
　　因为要把反射动作、睡梦中的动作、被枪顶着推人的动作（不是行为）全筛出去，只留下真正的“行为”（有实质内容）。这就要求筐底孔特别小（内容丰富），小到一只蚂蚁都漏不过去。

　　任务二（统一机能 + 结合机能）要求：把筐做成一个超级大的敞口麻袋。
　　因为要把所有类型的犯罪都装进来：故意杀人是犯罪，过失撞人也是犯罪；伸手打人是作为犯罪，站着不救是不作为犯罪。筐口必须特别大（尽量空泛），什么形状的犯罪都能丢进去。同时，后面要评价违法和责任，都必须结合到这个同一个东西上，所以这个筐必须是个能包住一切的“总筐”。

　　案例理解一下：
　　案例A：甲在街上正常走路，突然癫痫发作，手臂痉挛打到了乙。
　　如果行为概念“内容丰富”（条件多）：这不是行为，因为没有意志支配，成功排除。
　　如果行为概念“尽量空泛”（条件少）：这是生理动作，算行为，那甲就要被拖进后面的审查，虽然他最后可能因无责任出罪，但前期筛选失败了。
　　案例B（极端复杂）：乙是消防员，看着仓库起火，故意不救（不作为），最后烧死人。

　　如果行为概念“内容丰富”（比如必须有“积极的身体动静”）：乙“什么都没做”，根本不是行为，直接排除！那刑法就治不了他了（统一机能失败，不作为犯装不进来）。
　　如果行为概念“尽量空泛”（比如只说“有意志支配的可能性”）：乙“能救而不救”被装进来了（统一机能胜利）。
　　“广义行为”与“狭义行为”
　　广义行为 = 行为 + 结果（犯罪整体，如“杀人行为”包含了“人死”的结果）。
　　狭义行为 = 仅指“引起结果的身体动静”（行为论讨论的核心）。

　　二、行为论独立体系性地位的争论
　　（一）历史沿革
　　1．黑格尔学派：最早系统使用行为概念，认为行为=意志外化。但不区分行为与可罚性，行为概念基本等同于“犯罪”（无独立地位）。
　　2．李斯特—贝林体系（古典体系）：行为获得独立地位，作为犯罪成立的第一阶层（先于构成要件），称为“裸的行为论”。
　　3．观点一：独立的“裸的行为论”
　　（1）主张：行为是前法律、前构成要件的存在，必须先在构成要件评价前进行独立判断。
　　（2）理由：
　　①理论意义：作为与不作为，须在构成要件评价前就被认识（不是纯物理概念，需依社会观念区分）；因果关系（条件关系）显示行为与结果间的事实联系，属于行为论范畴；了区分实行行为、预备行为、预备前行为，需要有“行为”这一共同上位概念。
　　例如：甲为杀乙而买刀（预备）→举刀砍（实行）。预备和实行都叫“行为”，若无上位概念，无法说明它们共享什么属性，也无法区分“买刀前的踩点”和“买刀”在行为链条中的位置。
　　②实践意义（人权保障）：防止将思想、不道德入罪。
　　4．观点二：“构成要件中的行为论”
　　（1）主张：刑法只评价“符合构成要件的行为”，脱离构成要件的“裸的行为”没有意义。
　　（2）理由：
　　①小野清一郎的批判：
　　1）刑法上的行为是构成要件的行为，是有伦理意义的、活生生的行为。
　　2）脱离构成要件的“裸行为”与实证主义、自然主义思想结合，体系上失误。
　　3）构成要件是“不法行为的社会类型”，是观念形象，也是直观的、活生生的。当具体行为符合它，就是犯罪实行。
　　例如：甲在街上挥手。裸的行为论先问“挥手是不是行为？”→是。再问“是否符合构成要件？”→不符合（没打人、没威胁），结束。构成要件行为论则直接看：“挥手”这个动作本身如果不涉及任何构成要件类型，在刑法上根本无需讨论。没必要绕圈子先论证“挥手”是刑法行为。
　　②更进一步的批判：
　　1）在罪刑法定原则下，犯罪必须该当具体构成要件，不符合构成要件的行为没必要成为问题。
　　2）作为犯罪要素的，不是单纯行为本身，而是“该当构成要件的行为”。
　　3）行为只是刑法的判断对象，而非判断标准。将行为作为独立成立要件，不妥当。
　　例如：甲在寺庙烧香祈福。从裸的行为论看，“烧香”是行为，但它不符合任何构成要件，讨论它毫无意义。构成要件行为论则直接跳过，认为只有如“甲烧香时故意纵火烧毁寺庙”才需要讨论，因为此时“纵火”已进入失火罪或放火罪的构成要件视野。

　　第二节 行为的学说（难点多看）**
　　由于“行为”这个概念，既要把故意行为和过失行为装进来，又要把作为和不作为装进来，用一个定义同时概括所有具体形式极其困难。主要有以下学说：
　　一、因果行为论
　　时代背景：19世纪后半叶，受自然科学和机械唯物论影响，将行为理解为物理的、生理的因果事实。
　　（一）自然行为论
　　1.第一种观点（以李斯特为代表）：
　　(1)主张：行为是基于意思而引起的外部世界变动，或对这种变动不予阻止。但这种“外部变动”被做了极端自然主义的理解。
　　(2)举例（原文案例）：李斯特认为杀人行为不过是“通过引起空气振动导致被攻击者神经系统的生理反应”。
　　(3)批评（罗克辛）：如果把杀人描述成“应受刑罚的肌肉紧张”，或者把伪造证书描述成“肌肉紧张”，听起来十分可笑。因为它完全无视了行为的社会意义。
　　(4)注意：这种观点仍然强调“有意性”（基于意思），所以它本质上是后文的“有意行为说”的一种，而不是纯身体动作。把有意性和外部世界的变动性之间的关系描述为一个因果历程，而把与机械或者生理上的强制有关的行为，即无意性行为排除在行为概念之外。
　　案例：
　　甲因仇视乙，大脑产生“杀死乙”的念头（意思），随后大脑发出神经指令，手臂肌肉收缩，握刀刺向乙，刀尖引起空气振动并刺入乙的身体，导致乙神经受损、流血。
　　甲患严重癫痫，在街上突然发作，全身痉挛，手臂猛烈挥舞，恰好打伤了身旁的乙。
　　2.第二种观点（身体动作说）：
　　(1)主张：行为就是人的身体的动静（纯□□外部的动作）。不管这个动作有没有意识支配，也不管意识内容是什么——这些是后面责任阶层才管的事。
　　(2)后果：单纯的反射动作、睡眠中的举动、幼童的动作，统统都是“行为”。
　　(3)批评：贝林自己都承认，排除主观面的行为是“无血的幽灵”（没有灵魂的躯壳）。
　　(4)辩护理由（依然有学者支持）：各国刑法通常规定“心神丧失者的行为不可罚”，说明精神病人的“举动”也叫“行为”，只是不罚而已。
　　案例：甲梦游中挥手打伤乙。按“身体动作说”，甲的挥手是身体动静，属于“行为”；但这会导致行为概念太宽，把毫无意志的情况也纳入刑法评价，然后再到责任阶层排除，绕了弯路。
　　（二）有意行为说
　　1．主张：行为 =“基于意思的身体动静” 。由“有意性”（基于意思）和“有体性”（身体动静）两个要素组成，两者是因果关系（意思是原因，身体动静是结果）。意思的内容（比如是杀人意图还是伤害意图）不是行为论的问题，那是后边故意、过失要解决的问题。
　　2．优点：
　　界限机能优点：不基于意思的反射动作、睡眠动作、物理强制下的动作都被排除。
　　基本机能和结合机能优点：对主客观只做一般描述，不取代后续刑法评价。成为19世纪以来德日多数说。
　　3．批判：
　　（1）批判一（意识空洞化）：
　　为了不和后面的责任判断重复，有意行为说主张行为概念中的“意识”是价值中立、无色的，意识的内容（善恶、故意过失）不是行为特征。但问题是：如果把“意识的内容”抽掉，只剩下“意识”这个词，那这个“意识”到底是什么？空洞抽象，无法解释。
　　（2）批判二（无法解释不作为，尤其是忘却犯）：
　　难点案例（原文）：铁路道口工作人员忘记放下护栏，导致火车事故（忘却犯，基于无认识的过失不作为）。
　　本应有意识地“放下护栏”或“确认放下”，但行为人忘了。这算不算“基于意思”？
　　有的学者强撑说：“忘记履行义务”这种不关心的态度本身也算“有意性”。但这很牵强。刑法“基于意思”要求的是程序已经被触发并作出了选择（选做或选不做）。
　　另一位学者卡夫曼干脆承认：这种情况不存在行为，所以不是犯罪（但这显然把不作为犯排除出行为概念，破坏了统一机能）。
　　这里出现了巨大的现实困境（破坏统一机能）：
　　因为现实常识：道口员因玩忽职守忘了放护栏，导致几十人死亡，必须追究刑事责任（通常是过失致人死亡或重大责任事故罪）。
　　卡夫曼的结论：因为公式套不进去，所以他居然得出“无罪”的结论。

　　在读这一章的时候，我甚至觉得这有什么好争论的，无疑是过失犯罪，他们到底在争什么？后来我慢慢想到了柏浪涛老师曾经分享一个故事。在张明楷老师的课堂上，老师问：
　　这个人是否有罪？该处以什么罪？
　　同学论述：有罪+理由+罪名
　　张老师：好，接下来请你论述一下他的无罪原因。
　　同学震惊：老师，我刚刚说我的观点是他有罪。
　　张老师：是的，那现在我要你说说你认为他无罪的原因。
　　这几天学习各种学说，忽有感触。

　　二、目的行为论
　　代表人物：德国韦尔策尔（Welzel），20世纪30年代提出。
　　核心主张：行为的本质不是盲目的因果过程，而是有目的的追求活动。人基于对因果关系的认识，设立目标，选择手段，有计划地操控因果过程。行为 = “通过有目的的意思，对外部举动及因果过程进行支配操控”。
　　（一）如果“有目的的意思”=故意，“因果支配”=作为，那只能解释故意作为犯。
　　（二）如何强行解释过失犯？
　　韦尔策尔最初说：故意行为有现实的目的性，过失行为有潜在的目的性（以结果为潜在目的）。
　　被批评“潜在目的性”不存在于存在论中后，韦尔策尔修正：过失行为是以构成要件上不重要的结果为目的的行为。
　　案例：甲为了早点到达某地而超速驾车，结果撞死乙。甲没有杀人目的，但有“早点到达”这个目的。批评者说：把这种在法律上毫无意义的目的性行为引入行为概念，本身就有问题，而且也无法说明“过失犯”的本质。
　　（三）如何强行解释不作为犯？
　　在存在论上，不作为是“无”（什么都没做）。
　　韦尔策尔起初说：不作为不是“行为”（Handlung），而是包含在“人的举止”（Verhalten）中。
　　但这自相矛盾：既然犯罪是行为，不作为也是犯罪，那不作为就应当是行为的一种方式。这违背了目的行为论的存在论出发点。
　　（四）历史地位与衰落：
　　战后一度很有势力（因为学者痛感实证主义在法西斯面前的软弱，青睐存在主义）。
　　推动了犯罪论体系重大变革（故意、过失被挪入构成要件阶层；不法由结果无价值+行为无价值共同决定）。
　　最终衰落原因：只在有意图的犯罪领域有说服力，在过失和不作为领域举步维艰，未能赢得多数认同。

　　三、社会行为论
　　代表人物：德国修密特（Schmidt），20世纪30年代提出。
　　核心主张：不从自然物理角度理解行为，而从社会意义上把握。无论是引起结果、不实施特定举动、还是追求目的，这三种举动在本体结构上难求共同点，但在价值判断上都是“具有社会意义的人的举动”，所以统称为行为。
　　（一）内部第一种观点（迈霍弗的“客观目的行为论”）
　　1.主张：行为 = “指向客观上预见可能的、客观上支配可能的社会结果的举动”。要素包括：结果预见可能性、状况支配可能性、对一般人而言客观、可能发生社会结果。日本伊藤哲也类似观点：行为是“指向客观上预见可能的具有社会重要意义的结果，由人的意志支配因果过程”。
　　2.优点：排除了意思要素，用“客观预见可能”解释过失犯，用“客观支配可能”解释不作为犯。
　　3.批判：这不像行为论，更像是因果关系论或客观归属论；而且“社会意义”到底由什么赋予？不明确。
　　（二）内部第二种观点
　　1.主张：行为 = “意思支配可能的、具有某种社会意义的运动或静止”。
　　2.特点：缓和地维持了“意思要素”，能排除反射动作和物理强制。
　　3.批判：有批评者认为，行为只要能划定客观范围就行，“意思支配可能”这个要件完全是多余的？？？
　　（三）内部第三种观点（影响最大）
　　1.主张：行为 =“具有社会意义的人的态度”。
　　2.特点：完全排除意思要素，不从存在论理解，而从社会价值评价层面理解，能很好解释过失犯和不作为犯。
　　3.最大优点：统一机能极强，能把故意/过失、作为/不作为全装进来。
　　4.缺陷
　　(1)缺陷1（界限机能弱）：不可抗力、纯粹的反射动作也可能有“社会意义”（如癫痫司机撞人），它们对社会有意义，但按此说却是“行为”，不该排除的被保留了。
　　(2)缺陷2（结合机能弱）：“社会性”这个范畴本身就属于构成要件领域（法规范评价），而不是位于构成要件之前的中立概念，所以它无法充当先于法律评价的结合纽带。
　　四、人格行为论
　　代表人物：德国卡夫曼、罗克辛；日本大塚仁等。二战后兴起。
　　核心主张：行为 =“行为者人格主体的现实化” 。人的身体活动，只有与主体的人格态度相结合，能认为是人格的现实化时，才是行为。

　　1.优点：
　　(1)能排除：单纯反射动作、绝对强制下的动作（不表现人格态度）→不是行为。
　　(2)能包含：作为与不作为、故意与过失（都表现人格态度）→是行为。例如忘却犯，“谁说他大脑空白就没行为？这个‘忘’恰恰是他人格态度的最真实流露！ ”
　　(3)特别能解释忘却犯：忘记履行义务也是与主体人格态度相联系的不作为，是行为。
　　2.受到的批评：
　　(1)界限机能仍不足：精神病人的杀人举动也是其人格表现，按此说就是刑法行为，把没有社会意义的事件包含进来了。
　　(2)自相矛盾：该说用“主体的现实化、主体的态度”这种词，本意是积极的、有意图的态度。但忘却犯缺乏这种积极态度，为了圆回来又说“只要相连就够了”，打补丁行为，理论整合性存疑。
　　①例如忘却犯，按照他的理论，行为是人格的现实化，必须是你内心那个“态度”，像水从杯子溢出来一样，主动流到了现实世界，这才叫行为。他大脑一片空白，心里没有任何关于“护栏”的态度（没有“我要放”也没有“我偏不放”）。他只是在哼歌、发呆。按铁律推演：既然内心没有产生任何关于护栏的“态度”，那“不放护栏”这个现实结果，就不是从内心“流溢”出来的。这就好比杯子是空的，却说“水溢出来了”——逻辑上不通。学者解释，“你看，道口员平时就是个马虎大意的人。他今天‘忘了放护栏’，这个‘忘’和他平时‘马虎大意’的人格是连在一起的。既然能连上，那这个‘不放护栏’就算是他人格的‘现实化’！”
　　(3)人格不明确：“人格”本身是什么？刑法能否介入人格？值得商榷。
　　(4)与人格责任论捆绑：如果反对人格责任论，就难以接受这个行为论。
　　修正后变质：大塚仁为了避免缺陷，在人格行为论基础上加了“有意性”“具有社会意义”，结果被批评这已经属于社会行为论了，不再是纯粹的人格行为论。
　　五、否定的行为论
　　背景：以上各说都有缺陷，催生新思路。
　　（一）第一种否定论（彻底抛弃）
　　主张像拉德布鲁赫那样，彻底抛弃位于构成要件之前的行为概念，把构成要件符合性作为基础概念。
　　批评：即使说“符合构成要件的行为”，那“行为”是什么？行为概念的“结合机能”并非多余。纯粹否定无法满足需求。
　　（三）第二种否定论（最有影响力的，赫茨贝格开创）
　　1．核心思路（颠覆传统）：
　　（1）传统认为：作为（A）与不作为（非A）是对立关系。
　　（2）赫茨贝格认为：在“引起法益侵害结果”这一点上，作为和不作为都是“没有避免结果发生”（非A 与非A 的关系）。
　　（3）经典案例（原文）：
　　A基于杀意用刀刺杀X，X流血垂死。
　　X的儿子B有救助义务，路人C没有义务，B和C都能救但都没救。
　　A积极作为，B保证人不作为，C单纯不救助。
　　赫茨贝格问：如何把A和B都包含在“杀人”的上位概念中，却把C排除？
　　他提出“不避免”（Nichtvermeiden）：A、B、C共同点是都没有避免X死亡（都具有避免可能性而没有避免）。
　　问题：如何排除C？赫茨贝格说：A和B都是“保证人”。A为什么是保证人？他认为传统观念错了，不仅保护法益者是保证人，对危险源负有责任者（行为人自己）也是保证人。所以A也是保证人。这样，作为和不作为在“保证人不避免结果”上统一了。
　　（4）赫茨贝格后来的修正（1996年）：
　　他认为自己之前的公式失败了，因为：超出了刑法范围；无法捕捉像“不救助罪”这种非保证人犯罪；未明示注意义务违反基准；“不避免”不是法律用语。
　　新公式改为：“违反注意义务的刑法上的不作为”。
　　（5）理论贡献：
　　用“避免可能性”取代了“有责性”，摆脱了责任对行为论的束缚。
　　将“A vs 非A”变为“非A vs 非A”，为作为和不作为的统合提供了新可能。
　　（三）贝伦特进一步完善（精神分析视角）
　　以弗洛伊德精神分析为基础，认为犯罪的本质是“自我统制结构失效”（没控制住破坏本能）。
　　刑法要求的是“抑制危险展开的行动”。作为犯是不阻止自己的危险态度，不作为犯是不阻止危险状态。
　　1.认为行为 =“对于该当构成要件的状况可以回避的不回避” 。
　　2.对其的批评：反对统制机构是纯粹的内心过程，有违反行为主义（处罚思想）的嫌疑；“回避可能性”的判断方式语焉不详。
　　（四）对否定行为论的整体批评
　　1.逻辑双重否定谬误（难点）：
　　(1)否定论说行为是“不回避结果”。
　　①对于作为犯，“回避结果”=“不造成结果”。
　　那么“不回避”=“不——不造成结果” = “造成结果”（双重否定表肯定）。
　　对于作为犯（甲举刀杀人）：
　　“回避结果” = “不造成” 死亡（不举刀）。
　　那么“不回避” = “不——不造成” 死亡。
　　双重否定等于肯定，所以“不回避” = “造成死亡”（举刀刺入）。
　　②而对于不作为犯，“不回避” = “不阻止结果”。
　　对于不作为犯（母亲不救孩子）：
　　“回避结果” = “阻止” 死亡（拉孩子一把）。
　　那么“不回避” = “不阻止” 死亡（站在旁边看）。
　　这样一来，作为犯的“造成”和不作为犯的“不阻止”仍是“做”和“让做（法律术语，放任了结果）”的对立关系，根本没有被“不回避”这个上位概念统合起来。肯定与否定并不处于相同的否定性上位概念之下。
　　（2）归责问题错位：“避免可能性”属于结果归属问题，应放在归责层面，不应放进行为概念。
　　（3）违反行为主义：“不回避”停留在内心决定阶段，有处罚思想的嫌疑。