《等》迦陵叶

6、《外国刑法理论的思潮与流变》 第七章 构

　　要自信。

　　第七章构成要件理论的展开

　　第一节构成要件的概念
　　一、狭义的构成要件：简单
　　二、广义的构成要件和其他构成要件：简单

　　第二节行为构成要件理论
　　一、行为构成要件理论的创立（贝林学说）
　　（一）早期立场（1906年《犯罪论》）
　　1.核心定义：构成要件是“犯罪类型的轮廓”，是抽象的、一般的、形式的、价值中立的行为类型。
　　2.理论目的：防止法官在判断上的恣意性，服务于刑法的人权保障机能。
　　3.严格排除：将主观要素和规范要素（如故意、过失、违法性认识）从构成要件中彻底排除。
　　4.性质定位：构成要件是纯粹客观的、记述的行为类型。
　　5.逻辑矛盾：完全不包含主观与规范要素的“轮廓”，实际上难以完整描绘出具体的犯罪类型。
　　（二）后期修正（1930年《构成要件的理论》）
　　1.核心转变：严格区分“构成要件”与“犯罪类型”。
　　2.新定义：构成要件是逻辑上先行于各本条犯罪类型、并对其加以规制的“观念的指导形象”。
　　3.维持底线：依然坚持构成要件仅限于客观的、记述的要素。
　　4.逻辑关系：
　　5.构成要件（例如：引起人的死亡） ≠犯罪类型（例如：杀人罪、过失致死罪）。构成要件是规制犯罪类型中主要要素和客观要素的指导形象。
　　6.特殊结论：严格区分构成要件与违法性，构成要件没有违法性推定机能。在此理论下，杀人罪与过失致人死亡罪属于同一构成要件。
　　理解一下：构成要件是“观念指导形象”——“一个人通过某种行为，让另一个人提前停止了呼吸。犯罪类型——？？？暂且先理解为故意杀人和过失杀人。
　　1906年—1930年，时隔24年，他一直在研究这个问题，为什么？我认为他的目的非常明确（为了人权保障）：
　　他想让法官断案时，第一步只能看客观事实（人是不是你杀的，死没死），绝对禁止法官在第一步就审判主观内心。如果顺序不同会如何？
　　想到一个点：打击错误
　　案情：张三恨透了仇人李四，掏枪瞄准李四的心脏开枪（主观上铁了心要杀李四）。但枪法太烂，子弹打偏，没击中李四，却击中了旁边路过的王五，王五当场死亡。
　　（1）具体符合说：张三对李四构成故意杀人罪未遂，对王五构成过失致人死亡罪，想象竞合择一重，即定故意杀人罪未遂。
　　（2）法定符合说：保护的法益都是人，张三对李四构成故意杀人罪未遂，对王五构成故意杀人罪既遂，想象竞合择一重，定故意杀人罪既遂。
　　我个人觉得……贝林的观点似乎更类似于具体符合说。
　　法定符合说有一个巨大风险，正好掉进了贝林想规避的陷阱里：法定符合说允许法官“转换故意”。法官说：“虽然你客观上打死了王五，但你主观上想杀李四，反正都是杀人，法律把你这股‘杀人恶意’平移过去用。”
　　二、行为构成要件理论的现状（当代继承与发展）
　　（一）当代代表学者（如日本的内田文昭、曾根威彦）
　　1.继承核心：坚持构成要件的形式性和价值中立性。
　　2.推定机能的态度：
　　(1)否定：否定构成要件在逻辑上对违法性、有责性的推定机能。
　　(2)承认：仅承认构成要件对违法性、有责性在事实上的推定。
　　(3)违法性判断：在第二阶段进行违法性判断时，不是单纯的消极（排除违法阻却事由）判断，而需要进行积极的违法性确认。
　　（二）与贝林原始理论的显著区别（现代修正）
　　1.区别一（条文关系）：基于“一个条文一个构成要件”原则，现代行为类型说认为杀人罪与过失致人死亡罪的构成要件不相同（不同于贝林认为的相同）。
　　2.区别二（主观要素）：将故意、过失纳入构成要件要素（构成要件化）。但将其解释为社会生活一般意义上的“杀的意思”、“盗的意思”，以此区别于作为责任要素的“杀人的故意”、“盗窃的故意”。
　　三、行为类型说面临的主要批评
　　1.批评一（立法论层面）：难以说明立法者在形成构成要件时，究竟是以什么作为指导形象来制定犯罪类型的。
　　2.批评二（解释论与司法判断层面）：无法保持价值中立，在进行构成要件符合性判断时，实际上不可能不考虑行为的违法性有无及程度。
　　因为形式的、价值中立的构成要件理论在解释方法上只能承认文理解释（字面解释），无法被采纳。为了划定构成要件范围，必须从法益保护角度进行目的论的解释（视情形进行扩张或缩小解释）。
　　操作风险（附带批评）：主张在违法性阶段进行“积极的违法确认”虽然看似慎重，但会带来构成要件符合性判断变得散漫、无限定的危险。
　　思考一下：什么叫做积极的违法确认？什么叫做消极的违法确认？
　　后者，绝大多数刑法理论（包括我们国家的司法实践主流）在第二步“违法性”判断时，采取的是消极模式。行为已经符合了构成要件（比如杀了人），先推定这个行为是违法的。然后法官只需要检查：有没有违法阻却事由（如正当防卫、紧急避险）？有阻却事由→无罪；没有阻却事由→违法（有罪）。
　　前者，法官不能只说“因为没有正当防卫，所以违法”。法官必须主动地、正面地拿出证据和法理，论证该行为实质性地侵害了法益，且为社会一般观念所不容许。而不是只用排除法。
　　我的问题，我认为经过积极确认、消极排除之后，会非常稳妥，为什么还会产生无限定的危险呢？
　　思考了会，不知道对不对。
　　第一步（积极确认）：法官确认张三的行为“具有实质社会危害性”。
　　第二步（消极排除）：法官再检查，确认没有正当防卫、紧急避险等阻却事由。
　　结论：有罪。
　　虽然看起来完美无缺，可问题在于：当法官在第一步得出“具有社会危害性”的结论时，他的内心已经给张三贴上了“有罪”的预判标签。到了第二步“消极排除”时，法官会本能地用怀疑的眼光去审视张三的“正当防卫”或“紧急避险”抗辩。内心确认……

　　第三节违法构成要件理论
　　违法行为类型说认为，构成要件不仅仅是形式上的“行为类型”，更是“违法行为的类型”。根据对“构成要件”与“违法性”关系紧密程度的不同理解，该理论内部又细分为多种学说，按历史发展脉络和逻辑深度，主要分为“认识根据说”和“存在（实在）根据说”两大阵营。
　　一、认识根据说—— M.E.迈尔
　　（一）基本理论
　　1.背景：贝林坚持构成要件的“客观性”和“价值中立性”。但后来刑法学界发现了主观的违法要素（如“不法占有目的”）和规范的构成要件要素（如“□□物品”需要价值判断）。这些发现证明构成要件不可能完全脱离价值判断，因此M.E.迈尔对贝林进行了修正。
　　2.观点：构成要件是违法性的认识根据。两者是“烟与火”的关系。看到烟（符合构成要件），就能推定有火（违法）。即构成要件具有违法性的推定机能。
　　3.体系位置（原文）：区分构成要件和违法性；两者是原则（违法）和例外（违法阻却事由）的关系；构成要件具有违法性推定机能；构成要件符合性又独立于违法性，且必须在违法性之前进行判断。
　　4.内部的重大分歧：虽然都承认推定机能，但由于对“违法性”的本质理解不同，又分为两派。
　　(1)行为无价值型：违法性不仅看结果坏不坏，还看行为本身和主观意图坏不坏。
　　①对“故意/过失”的定位：故意、过失是违法要素。有杀意比无杀意更恶劣，违法性更高。
　　②对“杀人罪与过失致死罪”的看法：构成要件不同。故意杀人和过失致人死亡，在行为构造上就有本质差异。
　　（2）结果无价值型：违法性只看客观上的法益侵害结果或危险，不问主观。
　　①对“故意/过失”的定位：故意、过失是责任要素（主观归责时才考虑）。
　　②对“杀人罪与过失致死罪”的看法：构成要件相同（属于同一构成要件）。杀人罪和过失致人死亡罪，从纯客观外在表现看毫无差异，仅主观心态不同。
　　这个主要在偶然防卫领域。见第五章第二节，阶层的犯罪体系展开。
　　二、存在（实在）根据说（存在/实在根据说）——更进一步
　　此说认为构成要件不只是“认识违法性的线索（烟）”，它本身就是违法性的“实在根据（火）”。即构成要件符合性≈违法性本身。此说内部又分三种路径：
　　（一）原则型、例外型说（新构成要件论）——梅茨格尔
　　1.核心观点：构成要件符合性，只要没有特殊例外（正当化事由），就是违法性。构成要件本身就是“火”，而不是“烟”。
　　2.体系简化：不再把“构成要件符合性”和“违法性”作为严格区分的两个独立阶层，而是将构成要件解释进违法性之中。判断构成要件，同时就是做违法性判断。
　　（二）构成要件违法性解消说
　　1.核心观点：干脆把“构成要件”消解在“违法性”内部。
　　2.具体操作：犯罪成立要件分为“一般的成立要件”（行为、违法、责任——这是总论研究的）和“特别的成立要件”（“杀人的”“窃取的”——这是各论研究的）。构成要件只是给“违法性”提供具体内容，不再作为独立阶层存在。
　　*思考一下：在传统理论里，“构成要件符合性”是一个独立的、价值中立的“筛子”，物理事实必须通过这个筛子，才能进入违法性。在解消说里，这个筛子取消。法官在判断“违法性”时，直接引用具体罪名（杀人）来填充违法性的实质内容。
　　（三）消极的构成要件要素理论（二阶层体系）
　　1.核心观点：将构成要件与违法性完全融合成一体化的 “全不法构成要件”.
　　2.区分一下：
　　(1)积极要素：传统构成要件（杀人、窃取）
　　(2)消极要素：违法阻却事由（正当防卫、紧急避险）
　　(3)公式：杀人罪的构成要件 =（第199条故意杀人行为）+（-第35条正当防卫）+（-第36条紧急避险）……只有当“不存在正当防卫”这一消极要素也被满足时，才最终符合构成要件。
　　3.体系变革：放弃传统的三阶层（构成要件→违法性→责任），改为二阶层（不法构成要件符合性→有责性）。
　　*思考一下：
　　解决了什么问题？主要是错误问题！
　　例子：张三深夜看到有人影翻自家围墙，以为是强盗，拿起棍子一棒打倒。结果发现不是强盗，是隔壁老王梦游翻墙来找猫。张三属于假想防卫。
　　注意，要回忆解决一个前置性问题。构成要件该当性阶段到底是否考虑主观要素？（查第五章犯罪论体系的演化第二节阶层犯罪论体系展开 ）
　　贝林（1906年）的古典观点。他认为构成要件是纯客观的，故意、过失全塞在责任阶段。而现代新古典犯罪论体系接受“构成要件的故意”。所以要用后者分析。
　　一、用三阶层分析一下：
　　（一）第一步：构成要件符合性（通说操作，包含主观要素）
　　1．客观要素：张三实施了击打动作，老王受伤了。
　　2．主观要素（构成要件的故意）：张三知道自己在“击打人形物体”，并且希望击倒它。
　　3．结论：构成要件故意成立。因为张三明确知道物理事实（打的是个人），并追求这个物理结果。
　　（二）第二步：违法性（审查正当防卫）
　　1．正当防卫要求“存在现实的不法侵害”。但老王是梦游，不存在不法侵害。
　　2．结论：违法性成立（没有阻却事由）。
　　（三）第三步：责任（审查主观罪责）
　　1．此时审查“责任的故意”。张三以为自己在打强盗，他根本不知道自己打的是无辜的老王。也就是说，张三在主观上不认为自己是在“犯罪”，他以为自己是在“见义勇为”。
　　2．既然不知道自己在侵害法益，“责任的故意”被否定（打掉了）。
　　3．但张三没看清就下重手，存在“疏忽大意”或“过于自信”的问题，所以认定为过失。
　　***问题来了！！！既然在构成要件阶段认定了“故意伤害的故意”（物理上的故意），又在责任阶段否定了“犯罪故意”（法律上的故意），最后只给了一个“过失”。刑法规定，故意伤害罪是法定罪名，但过失致人轻伤（如果老王只是轻伤）无罪。
　　法官想判“故意伤害罪”，但责任阶段没有“犯罪故意”，不匹配。
　　法官想判“过失致人重伤/死亡罪”，但构成要件阶段写的是“故意伤害”的骨架，也不匹配（因为构成要件是故意犯的骨架，过失犯的骨架不一样）。
　　二、用二阶层分析一下：
　　（一）第一阶：不法阶层（构成要件符合性 + 违法性的融合）
　　1.审查“积极要素”（物理客观事实 + 物理主观意图）：
　　(1)客观事实：张三实施了挥棒击打的动作，老王身体受到重创。
　　(2)主观事实（构成要件故意/行为意思）：张三知道自己在击打一个“人形物体”，并且希望击倒它。
　　(3)积极要素的结论：成立。
　　2. 审查“消极要素”（是否存在正当防卫等阻却事由）：
　　(1)问题：正当防卫要求客观上必须存在“现实的、正在进行的不法侵害”。
　　(2)事实：老王只是在梦游翻墙，客观上不存在任何不法侵害。
　　(3)逻辑推导：既然客观上没有不法侵害，那么张三的行为在客观物理世界就不满足正当防卫的客观前提。因此，“不存在正当防卫”这个事实是成立的。
　　(4)消极要素的结论：不存在正当防卫
　　【不法阶层的最终结论】：因为积极要素成立，且消极要素（无正当防卫）也被满足，所以“全不法构成要件”成立。张三的行为在“不法”层面上是成立的（即行为具有违法性）。
　　（二）第二阶：责任阶层（有责性）
　　1．审查“责任故意”（对违法性的认识）：
　　（1）张三以为自己在打“强盗”，他的脑子里认为自己是“见义勇为”，他不知道自己在侵害一个无辜公民（老王）的法益。
　　（2）结论：否定责任故意。
　　2．审查“责任过失”（注意义务）：
　　（1）张三在深夜视线不好的情况下，不分青红皂白直接重击，没有尽到合理的观察义务，存在疏忽大意的过失。
　　总结：在二阶层里，“物理上的故意（行为意思）”被留在了“不法阶层”作为事实基础，而“法律上的故意/过失（罪责）”只在“责任阶层”决定最终罪名。
　　四、对“消极构成要件理论”的批评与反驳
　　（一）来自三阶层支持者的猛烈批评：构成要件的判断是类型化的（抽象的、一般的，如“杀人”）；违法性（阻却事由）判断是具体衡量的（考虑全部事实、利益衡量，如“为了保护自己命”）。两者性质完全不同，不能混为一谈。
　　事实A：张三拍死一只蚊子。
　　事实B：张三面临持刀抢劫，为了保命将歹徒杀死（正当防卫）。
　　1.传统三阶层看法：拍死蚊子根本不符合“杀人”构成要件（对象不对）；而正当防卫杀人符合故意杀人构成要件，但被“正当防卫”这一违法阻却事由豁免了。两者在犯罪论体系上的评价位置完全不同，体现了法律对“非法益侵害”和“合法利益衡量”的精细区分。
　　2.消极构成要件理论：两者都是“不存在违法性”的行为，都被划为“不符合全不法构成要件”（合法行为）。在体系上无法区分“拍蚊子”和“正当防卫”的法律意义差别。
　　3.重大缺陷质疑：这种混淆抹杀了“原本合法的行为”与“原本违法但被法律容忍的行为”之间的价值差异，不利于精确的法律评价。

　　第四节违法有责构成要件理论
　　一、理论概述与产生背景
　　1.核心主张：该理论认为，构成要件不仅仅是违法行为的类型，同时也是有责行为的类型。
　　2.双重推定机能：它不仅推定行为具有违法性（如同违法类型说），还推定行为人具有责任（非难可能性）。这是其最大特色，也是区别于德国理论的关键所在。
　　3.理论起源：该理论并非源于德国，而是由日本学者（如小野清一郎）提出并发展的，在日本刑法学界影响深远，甚至被认为是通说。
　　4.主要代表人物及观点：
　　(1)小野清一郎（提倡者）：构成要件将“违法性”类型化的同时，也将“道义责任”类型化。它是可罚的、违法且有责的行为的法律概念。
　　(2)团藤重光（继承者）：构成要件是“违法类型”的同时也是“有责行为类型”。充足构成要件是犯罪成立的第一要件。
　　很难理解！！！现标注出来
　　二、理论内部的分化
　　在违法有责构成要件理论内部，对于主观要素（如故意、过失、目的）究竟是违法要素还是责任要素，存在两种对立的观点。
　　（一）违法、责任要素说
　　1．核心主张：违法性和责任并非完全对应“客观/主观”的划分。
　　2．对主观要素（故意、目的等）的定位:既是违法要素，也是责任要素。它既能赋予或强化行为的违法性，同时也是进行责任非难的基础。
　　（二）责任要素说
　　1．核心主张：坚持“违法是客观的，责任是主观的”传统观念。
　　2．对主观要素（故意、目的等）的定位：仅仅是责任要素。主观方面只影响责任的有无和程度，不影响行为本身的违法性。
　　&案例：甲意图杀死乙，向乙开枪，但子弹却击中了旁边的丙，导致丙死亡。
　　（1）违法、责任要素说（观点1）的分析：
　　违法性：甲对丙的杀人行为是违法的。这种违法性并不仅仅因为“开枪导致人死亡”这个客观事实，也包含了甲主观上“想要杀人”的故意。该“故意”强化了行为的违法性，使其区别于意外事件。
　　有责性：同时，这个“故意”也是追究甲对丙死亡负有“杀人罪”责任的基础。所以，“故意”既是违法要素，也是责任要素。
　　（2）责任要素说（观点2）的分析：
　　违法性：判断甲的行为是否违法，只看其客观层面（开枪杀人）。无论是故意、过失还是意外，客观上都造成了法益侵害，因此都是违法的。
　　有责性：“故意”和“过失”仅在责任阶层进行讨论，用来区分甲是构成故意杀人罪（重责）还是过失致人死亡罪（轻责）。所以，“故意”只负责决定责任的轻重，不参与违法性的判断。
　　三、对该理论的质疑和批判
　　（一）支持该理论的理由（为何要考虑责任）
　　1．核心观点：责任可以限定构成要件的范围。有些行为虽然在客观上造成法益侵害，但由于无法进行责任非难，法律会直接将其排除在构成要件之外。
　　&案例： A犯下抢劫罪后，为了逃避抓捕，将自己作案时穿的血衣烧毁。（《日本刑法典》第104条隐灭证据罪）
　　（1）问题：A的行为客观上“隐灭”了刑事案件的“证据”，是否构成“隐灭证据罪”？
　　（2）解释：法律规定，该罪的犯罪主体不包括“犯人人本人（即A自己）。为什么？因为法律无法期待一个人不为自己脱罪，如果A毁灭自己的犯罪证据，对他进行责任非难（即期待可能性）会非常困难。因此，立法者直接将“犯人人本人”排除在构成要件之外。
　　（3）反对者的反驳：既然法律已经明确规定“犯人人本人”不构成本罪，那么该行为从一开始就欠缺了“可罚的违法性”（即不符合构成要件），根本不需要动用“责任”概念来解释。这实际上是对“违法性”本身进行了限缩解释。
　　*如何理解责任对构成要件进行了限定？
　　对于这个案例，我的理解是：
　　先看“责任”（非难可能性）：杀人犯乙本人毁灭证据，虽然客观上妨碍了司法，但法律无法非难他，因为“期待他不毁灭证据”太难了，这违背人性求生的本能（缺乏期待可能性）。既然无法非难（没有责任），那就不该惩罚他。
　　再把无法非难的结果写进法条：因为法律基于“责任”的考虑，决定不惩罚乙。为了在法条上体现这一点，立法者就在构成要件里特意加了一句话——“犯人人本人除外”。
　　（二）对违法有责行为类型说的主要批评
　　1.无法推定责任能力：构成要件可以推定行为违法，但无法推定行为人是否具有责任能力（如是否为精神病人）。既然无法推定全部责任要素，就称不上是“有责行为类型”。
　　2.责任判断是积极的：违法性判断通常是消极的（即“有无违法阻却事由”），而责任的判断需要积极的认定（如是否有故意、过失，是否具有期待可能性），无法仅通过排除阻却事由来完成。
　　3.损害构成要件的机能：构成要件的首要机能是罪刑法定主义下的保障机能，通过明确禁止的行为类型来预防犯罪。如果在判断是否符合构成要件时就混入责任要素，会模糊这一边界，导致判断提前复杂化，削弱其作为“第一道防线”的明确性。
　　4.可能导致“一次性判断”：如果构成要件与违法性、责任都紧密相关，可能会导致在司法实践中将犯罪成立与否的判断混为一谈，只进行一次性综合判断，从而破坏了三阶层递进式判断的逻辑性和严谨性。
　　*问题：构成要件该当性——违法阻却——责任构成要件该当性——责任阻却，这个公式是怎么根据违法责任构成要件提取出来的？违法有责不是全部混成一阶层了吗？
　　回答：错误!并没有合为一个阶层！回忆理论的逻辑……
　　第一步：重新定义“构成要件”
　　他们认为，刑法分则的每个罪名（如“杀人”），不仅仅是“客观动作”的模型，它天然自带了“主观恶意”（故意）的设定。所以，这个模型本身就是“违法且有责”的集合体。
　　第二步：引入“原则（定型）”
　　既然构成要件是“违法且有责”的定型（原则），那么：“符合了构成要件，原则上就推定你是违法的、有责的。”
　　第三步：“例外（阻却）”的辩证法，拆分出例外，即违法构成要件——违法阻却；责任构成要件——责任阻却。
　　我暂且认为，这个理论是将责任和违法全部划定进了构成要件中，用构成要件的形式进行了表达。

　　第五节构成要件要素的补充
　　一、构成要件要素概述
　　（一）概念区分
　　1.构成要件：刑法分则规定的具体犯罪类型（如故意杀人罪）的整体模型。
　　2.构成要件要素：组成构成要件的具体零件。包括行为、主体、结果、因果关系、行为状况、行为客体等。
　　（二）要素的功能：
　　1.区分罪与非罪：缺少必要要素，行为就不符合构成要件，不构成犯罪。
　　2.区分此罪与彼罪：不同犯罪的构成要件要素组合不同（如盗窃罪与诈骗罪在“行为”要素上不同）。
　　二、主观构成要件要素的理论争议
　　核心问题：构成要件中除了客观要素，是否还包含主观要素（如故意、目的、倾向等）？四种理论：
　　1.全面肯定说（德日通说）：主观要素既是违法要素（决定行为坏不坏），也是责任要素（决定行为人该不该罚）。通俗理解，持“行为无价值”论。认为法律不仅要看结果坏不坏，更要看行为本身和意图坏不坏。带刀上街是中性行为，但“带着杀人的想法”挥刀，行为本身就具备了极坏的违法性。
　　2.责任要素肯定说：主观要素只是责任要素，不能是违法要素。通俗理解，持“价值中立”的构成要件论。认为构成要件应像照相机一样客观记录事实，主观想法是判断“是否有罪”（责任）时再考虑的事。
　　3.部分肯定说：不全部承认，只承认特定情况（如部分目的犯、未遂犯的故意）是主观违法要素。通俗理解，折中立场。有些犯罪（如伪造货币），单看客观行为根本判断不出危险，必须引入“目的”；普通犯罪（如杀人既遂）则不需要。
　　4.全面否定说：彻底否定主观构成要件要素。所有的“主观想法”都能转化为“客观危险”。持“结果无价值”论。认为违法性只能由法益侵害或侵害危险（客观）决定。所谓“目的”，只是行为客观危险性的另一种表达；所谓“故意”，只是实施危险行为时的心理状态，属于责任问题。
　　三、目的犯
　　（一）概念：以目的作为构成要件要素的犯罪类型。
　　（二）分类：
　　1.按目的实现方式分
　　(1)断绝的结果犯（直接目的犯）：只要实施了构成要件行为，目的就自然同步实现，无需再干别的事。
　　①举例（内乱罪）：张三组织武装叛乱，目的是“颠覆政权”。只要他实施了叛乱行为，这个目的就已经在行为中实现了。
　　(2)短缩的二行为犯（间接目的犯）：实施了构成要件行为后，还必须再实施另一个行为（由自己或第三人完成），目的才能实现。我认为，法律把未来的“另一个行为”的目的，提前拿来评价当下的行为。
　　①举例（伪造货币罪）：需要“以行使为目的”。即：当前行为是“伪造”，未来的行为是“花出去/使用”。
　　2.按目的的法律地位分
　　(1)真正目的犯：目的是成立犯罪必不可少的要件（如伪造货币罪，没行使目的就不构成此罪）。
　　(2)不真正目的犯：目的不是成立犯罪的条件，而是加重刑罚（如“以勒索财物为目的绑架”，该目的只是升格法定刑的条件，即使没有此目的，绑架罪也成立）或免除刑罚的条件。
　　3.按是否明文规定分：
　　(1)明示的目的犯：法条里白纸黑字写着“以……为目的”。
　　(2)暗示的目的犯：法条没写，但理论上认为必须有的。例如盗窃罪、诈骗罪，虽然没写“以非法占有为目的”，但解释论上一致认为必须要有这个目的。
　　（三）关于“目的”性质的争论
　　通说：目的犯中的目的属于主观的违法要素，因而也是主观的构成要件要素。

　　***阅读时，又产生困惑，所谓的构成要件要素，主观的违法要素，主观的构成要件要素，这些是以三阶层理论为基础还是以二阶层理论为基础？
　　回忆了一下，暂且写个结论，是以三阶层为基础的。想想古典三阶层（贝林、李斯特时代，构成要件是客观的、中立的要素）和现代三阶层（韦尔策尔目的行为论，构成要件包括主观要素和客观要素。）
　　好。再想，主观的构成要件要素是在讨论第一阶层。主观的违法要素也是在讨论第一层！因为，在现代三阶层（行为无价值论）看来，构成要件不仅仅是“形式上的模型”，它本身就是“违法性的类型化”！！！最后，主观的责任要素是在讨论第三层。
　　明白了吗。多思，多想，多温习。

　　***继续。
　　（三）关于“目的”性质的争论
　　1.主观违法要素：
　　(1)通说：目的犯中的目的属于主观的违法要素，因而也是主观的构成要件要素。
　　(2)逻辑：“行使目的”是超过客观构成要件事实的内心想法，不需要有客观行为与之对应。
　　(3)案例：甲伪造了10万□□准备去超市花（有行使目的）；乙伪造了10万□□纯粹放在家当壁纸（无行使目的）。通说认为，只有甲的行为具备违法性（构成犯罪），乙的行为不构成伪造货币罪。目的为行为的违法性“注入了灵魂。
　　2.反对观点一：仅“短缩”型才属于主观违法要素
　　(1)逻辑：部分学者认为，像内乱罪这种“断绝型”的，目的随行为而生，没必要单独评价；只有“短缩型”（如伪造罪），因为客观上缺少“行使”环节，不靠“目的”联系，就分不清谁是危险谁是安全，所以只在这一类型里承认目的是违法要素。
　　3.反对观点二：目的不是违法要素，而是责任要素
　　(1)逻辑：伪造货币、伪造文书，单看伪造行为本身就已经违法了（侵犯了公共信用），只是在同时具备“行使目的”时，法律才认为值得动用刑罚处罚。所以“目的”不是决定行为违法的，而是决定行为人是否值得谴责（责任）的。
　　4.反对观点三：彻底的客观化——用“客观危险”取代“主观目的”
　　(1)核心颠覆：没必要看行为人脑子里想什么，只看客观事实就能判断。
　　(2)法理依据：伪造货币罪保护的法益是“货币的公共信用”。只有“即将或可能流入社会”的□□才侵害法益。因此，法律只处罚客观上具有“行使危险”的伪造行为。
　　(3)案例：王五在自己仓库里，用高清专业印钞机，大量印制了逼真的万元钞票，被抓获时声称“我是为了练习摄影技术，绝对不花”。
　　5.客观危险说分析：不看王五嘴上说的“目的”。客观上，用专业机器、大规模、高仿真地印制，这种行为状况本身就制造了足以扰乱货币信用的客观危险。因此，不需要承认“行使目的”是主观违法要素，直接认定具有违法性。而“为了写真练习”这个想法，只是判断他主观上有无故意认识（即他是否知道自己在印□□）时用的，属于责任阶段。
　　四、未遂犯的故意争论
　　（一）全面肯定说：既遂犯的故意、未遂犯的故意，都是主观构成要件要素。
　　（二）部分肯定说：仅未遂犯的故意属于主观违法要素。
　　案例：李四向赵六开枪，但没打中。单看“开枪”这个动作，无法区分是“杀人”还是“开玩笑”。如果把未遂的故意排除在构成要件之外，就无法判断开枪行为是否具有“杀人的违法性”。因此，未遂犯的故意是决定行为危险性的关键，属于违法要素。
　　客观危险说反驳：未遂犯本身就是一种“具体的危险犯”。判断是否违法的依据，是客观上子弹飞行的轨迹、距离、瞄准的位置是否对生命有现实危险，而不是看开枪时脑子里想的什么。故意问题，留到责任阶段去讨论。

　　***有问题。为什么部分肯定说把既遂犯故意删掉了？***思考
　　&全面肯定说（德日通说）：既遂犯的故意 + 未遂犯的故意，全部都属于主观构成要件要素（同时也是主观违法要素）。
　　&部分肯定说：只有未遂犯的故意属于主观违法要素；既遂犯的故意被“踢”出构成要件，只作为责任要素。
　　1.困惑一：为什么部分肯定说要把“既遂犯的故意”删掉？
　　(1)根本原因：违法性的判断在“既遂”和“未遂”中不一样。
　　①未遂犯（人没死/结果没发生）：
　　1)客观事实：只有中性的“开枪动作”。这个动作本身（如扣扳机）在法律上是好是坏，完全无法判断。
　　2)困境：没有客观结果来证明“违法性（危险）”。
　　3)解决（部分肯定说的逻辑）：必须把“杀人的故意”拉进来充当“违法性的定性剂”。正因为有了杀意，开枪动作才从“物理动作”升格为“具有致人死亡危险的杀人行为”。所以，未遂的故意，绝对是主观违法要素。
　　②既遂犯（人死了/结果发生了）：
　　1)客观事实：不仅有“开枪动作”，还有“他人死亡”的客观结果。
　　2)质变：“死亡结果”本身就是最铁证如山的法益侵害，它已经完美且充分地证明了行为的违法性。
　　3)结论（部分肯定说的逻辑）：既然“死亡结果”已经撑起了违法性的大旗，就不再需要“杀人的故意”来帮忙定性了。因此，既遂的故意可以功成身退，安心放到第三层（责任）去处理“定什么罪”的问题。行为”。所以，未遂的故意，绝对是主观违法要素。
　　2.困惑二：全面肯定说里的“既遂故意”很多余？部分肯定说没创新？
　　(1)全面肯定说里的“既遂故意”绝对不多余

　　我之所以觉得它多余，那是站在“结果无价值论”（只看客观结果）的角度。但通说（全面肯定说）站在“行为无价值论”的角度，认为：核心逻辑：“杀人”不仅仅是“导致一个人死亡”的结果，更是“行为人基于敌视法益的意志而实施的行为”。
　　（2）案例：过失致人死亡和故意杀人
　　张三（猎人）：以为草丛是野猪，开枪打死人（过失）。
　　王五（仇人）：瞄准心脏，开枪打死人（故意既遂）。
　　如果没有“既遂故意”：在第一层（构成要件）里，张三和王五的行为模型完全一样（都是开枪+死人），只有到了第三层（责任）才区分。这导致刑法在第一步就无法宣告“王五的杀人行为本身比张三的过失行为更恶劣”。
　　通说认为：王五的“杀意”是他开枪行为不可分割的一部分。抽掉杀意，王五的开枪就和张三一样变成了中性的物理动作。它负责在构成要件层面，就将“故意杀人”与“过失致死/意外”彻底切割开，体现了刑法对“邪恶意志”的否定。
　　（3）部分肯定说具有极大的理论创新性：开创了“不法的二元分裂”理论。
　　在部分肯定说之前，所有学者都试图用“一套违法性标准”解释所有犯罪。部分肯定说大胆承认：违法性的根基在既遂和未遂中是不一样。
　　1)既遂：违法性来源于客观结果（死人）。
　　2)未遂：违法性来源于主观故意（因为缺了客观结果，用故意来填补）。
　　3.困惑三：既然判下来的罪名和刑期都一样，在第一层还是第三层争，有什么意义？
　　也就是，王五瞄准心脏开枪打死了赵六，把“杀人的故意”放在第一层（构成要件），还是放在第三层（责任），法院最终的判决书上写的都是——“被告人王五犯故意杀人罪（既遂）”。这不是给他的作用！是给别的罪名的作用！
　　（1）意义一：区分此罪与彼罪（构成要件的类型化功能）
　　如果不把既遂故意放进第一层，那么：
　　故意杀人罪（既遂）的模型 = 开枪 + 人死
　　过失致人死亡罪（既遂）的模型 = 开枪 + 人死
　　这两个罪在第一层长得一模一样，刑法分则设立两个不同法条就失去了“行为类型”上的依据，严重违反罪刑法定原则。
　　（2）意义二：处罚“绝对不能犯（未遂）”的根基
　　因为结果根本没发生，连第二层都进不去（或进去后因无危险而无罪）。

　　案例（绝对不能犯）：王五深恨赵六，以为枪里装的是真子弹，在近距离瞄准赵六心脏，果断扣动扳机。但实际上，枪里是空包弹（只有底火，没有弹头），只发出“啪”的一声，赵六毫发无伤（无结果，无物理危险）。
　　如果按照“把故意放在第三层（责任）”的逻辑（即彻底的客观违法性论）：
　　第一层（客观构成要件）：只有“扣动扳机”的物理动作。因为没有子弹飞出，这个动作在物理上对赵六的生命毫无危险，不符合“杀人行为”的客观模型。
　　结论：第一层（构成要件不符合）——直接无罪。根本走不到第二层（违法性）和第三层（责任）去审查王五脑子里有没有杀意。
　　但通说认为：王五这种穷凶极恶的“杀意”必须被刑法严厉谴责！必须定故意杀人罪（未遂）！
　　怎么定罪？
　　必须把“杀人的故意”放进第一层考虑（构成要件）！
　　第一层：有“杀人故意”+“扣动扳机的行为”。
　　通说认为，当“杀人故意”和“着手行为”结合时，该行为在法律上被定性为“杀人行为”，具备了行为的违法性（敌视法益的意志）。
　　虽然因为客观结果没发生，既遂不成立，但未遂犯稳稳成立。因为客观无危险，在第一层（如果你把故意排除出去）就直接出罪了，根本无法到第三层去判断故意。

　　五、倾向犯：
　　（一）基本概念
　　1.定义：行为必须表现出行为人内心的某种特定倾向（如□□倾向）才能构成犯罪。
　　2.传统通说（德国及日本旧判例）：肯定为主观违法要素
　　3.逻辑：如果没有“刺激或满足□□”的内心倾向，摸别人身体、拍裸照，那可能只是故意伤害、强制侮辱，但不是“猥亵”这个罪。倾向赋予了行为“猥亵”的特殊违法性。
　　（日本最高法院判例）：被告人出于报复目的，强迫被害人脱光衣服并拍摄裸照。法院认为，因缺乏“满足□□”的内心倾向，不构成强制猥亵罪。
　　（二）现代日本学者批判（客观化倾向）
　　1.逻辑反转：强制猥亵罪保护的法益是“性的羞耻心”（客观法益）。只要客观上强迫他人裸露，侵害了他人的羞耻心，且行为人对此有认识（知道对方会羞耻），就构成违法。
　　2.对“倾向”的重新定位：满足□□的想法，只是犯罪的动机，而不是构成要件要素。
　　3.反证案例：如果一个人出于满足□□的目的，但偷偷摸别人且自以为对方不会发现、不会感到羞耻（欠缺侵害羞耻心的认识），虽然他内心有□□倾向，按现代观点反而不构成犯罪。这证明了违法性根源在于侵害“羞耻心”（客观），而不在于“倾向”（主观）。
　　六、表现犯
　　（一）基本概念
　　1．定义：犯罪行为必须表现出行为人内在的心理过程或记忆状态才成立犯罪。
　　2．伪证罪的“虚假”之争：所说的谎恰好与客观事实相符，该怎么处理？
　　（1）主观说（通说）：“虚伪”= 违反自己内心的记忆（即违心说谎），是表现犯，因为必须对比证言与内心记忆，所以是表现犯。
　　（2）客观说：“虚伪”= 违反客观真实（即内容与事实不符）。不是表现犯。保护法益是“国家审判作用”，只看客观事实是否被扭曲。
　　（3）折中说：
　　①构成要件层面：违反记忆就是“伪证”，符合构成要件（是表现犯）。
　　②违法性层面：如果碰巧与客观真实相符，因不具备违法性（不会误导审判），最终不处罚。在构成要件层面是表现犯；在违法性层面被阻却。
　　二、规范的构成要素之认可
　　简单。
　　（一）基本概念
　　1．记述性要素的界定：自贝林起，认为记述性要素（如“人”“汽车”）仅凭对事实的认识即可确定，无需法官进行价值判断（尽管也需要法律解释，但标准一旦确定，事实认定即明确）。
　　2．规范性要素的提出：贝林基于构成要件价值中立的立场，最初否定规范性要素。但所谓规范的构成要件要素（如“□□”“贿赂”），即便有法律定义，具体案件中仍需法官依据文化价值标准进行主观评价判断（例如“□□”文书的标准仍需个案裁量）。
　　3．承认的必然性：若完全否定规范的构成要件要素，构成要件作为“犯罪类型”或“指导形象”的功能无法发挥。自M.E.迈尔起，该要素逐步被认可，这与学界将构成要件从“行为类型”演化为“违法类型”的认识紧密相连——肯定构成要件是违法性的根据，就必然包含评价要素（即规范的要素）。
　　（二）规范的构成要件要素的类型
　　1．梅茨格尔（四分类）：
　　法律的评价要素（参照刑法以外的法概念，如“他人的物”“公务员”）；
　　一般文化的、社会的评价要素（参照伦理、社会观念，如“□□”“侮辱”）；
　　量的评价要素（需法官进行程度界限判断，如“公然”“微薄价值”）；
　　主观的评价要素（完全依赖法官主观裁量）。
　　2．耶赛克和魏根特（三分类）：
　　本来的法概念（如“婚姻”“公务员”）；
　　与评价有关的概念（如“卑鄙的动机”）；
　　与意识有关的概念（如“秘密”“性行为”）。
　　3.平野龙一（四分类）：
　　纯粹的法律概念（如“公务的合法性”）；
　　与价值有关的概念（如“虐待”）；
　　具有社会意义的概念（如“住宅”）；
　　伴随事实判断的概念（如“危险”）。
　　（三）规范的构成要件要素的解释
　　基于罪刑法定主义的明确性要求，规范的要素应尽量少用，如不得已使用，解释时须遵循四点原则：
　　1.合宪性审查：若一般公众无法从法条中读出行止边界，则违反明确性原则，违宪。
　　2.还原解释：尽可能将其解释还原为可客观认定的记述性要素。
　　3.平行评价：进行规范判断时，应以“社会一般人的认识”为标准，避免法官判断偏离大众认知。
　　4.主观认知调查：若行为人认识与该解释不一致，需调查其是否认识到该要素的社会意义。