《等》迦陵叶

4、《外国刑法理论的思潮与流变》 第五章 犯

　　请谨记，事物的发展必定遵循否定之否定规律。

　　第五章犯罪论体系的演化

　　第一节犯罪论体系的概念和类型
　　一、犯罪论体系的概念：略
　　二、犯罪论体系的类型
　　（一）平面的犯罪论体系：特点是将犯罪要件进行平行或分类并列，各要件之间不强调严格的逻辑递进顺序。
　　1．二元体系（两种要素的区分）
　　（1）客观要素与主观要素区分说（如德国早期普通法传统）：将犯罪分为客观方面（行为、结果等）和主观方面（故意、过失等）。
　　（2）犯罪的行为与犯罪的心理区分说（英美法系主流）：基本架构是“犯罪行为”（客观外部行为及相关要件）和“犯罪心理”（可责的心理状态或过失）。此外，通常还有“辩护事由”作为独立部分，但区分不精细。英美法重案例实践，缺乏欧洲大陆式的严密体系。
　　（3）行为与行为人的二元说（法国为代表）：将犯罪分为“犯罪的特有构成要件”（包括事实要件【为了区分非事实的单纯思想活动与犯罪意图，思想犯×】和心理要件）和“责任要件”（主体和责任原因）。特点是严格遵循“客观→主观”、“形式→实质”的判断顺序，注重人权保障。
　　①“而且这一体系，按照从客观的要素到主观的要素，从形式的判断到实质的判断的顺序来最终考虑是否成立犯罪。”——有判断顺序。
　　2．四元体系——苏联及中国、俄罗斯模式
　　（1）来源：特拉伊宁1958年《犯罪构成的一般学说》
　　（2）结构：犯罪客体/犯罪客观方面/犯罪主体/犯罪主观方面
　　（3）特征：四要件平行排列，“几乎不能相互联系，顺序排列完全无关紧要”；此外还需单独审查“社会危害性
　　（4）影响和现状：覆盖波罗的海、高加索、中亚、中国（1979年刑法明显受其影响）；许多东欧国家已放弃此模式，爱沙尼亚、格鲁吉亚等回归德国三阶层。该体系的根本缺陷：要件缺乏逻辑递进，容易导致判断上的循环或跳跃；社会危害性审查又带来额外的实质性判断，反而增加不确定性。
　　（二）阶层的犯罪体系
　　特点：要件按逻辑顺序层层递进，每一阶层是下一阶层的前提，审查顺序固定且不可颠倒。
　　1. 三阶层模式（德日通说）
　　构成要件符合性→违法性→有责性
　　第一层：行为是否符合法定构成要件；
　　第二层：行为是否具有违法性（有无违法阻却事由）；
　　第三层：行为人是否具有可非难性（责任能力、期待可能性等）。
　　过滤机制，前一层不成立，直接排除犯罪，无需进入下一层。
　　2. 二阶层变体
　　部分学者（如目的行为论者）认为构成要件与违法性本质上是统一的，合并为“类型的不法”，由此形成：
　　不法→责任
　　这并非对三阶层的否定，而是对其内部结构的重新整合，逻辑递进关系未变。
　　回忆一下，苏联四要件和中国目前实践的改良版四要件。
　　在下一个部分。

　　三、犯罪论体系的优劣
　　（一）日本学者的看法
　　1．少数的平面体系优于阶层体系说
　　(1)两者实质无大差异，且平面体系在规范上也可区分违法与责任。
　　(2)但阶层体系在犯罪客体和犯罪主体的处理上存在体系缺陷：
　　①客体问题：阶层体系将客体排除在构成要件之外，不合适。有日本学者指出，日本将其论述为“行为客体”或“保护客体”，但体系性反省上仍存问题，日本学术界实际上忽视了这一缺陷，仅少数学者在论述法益概念时意识到。
　　②主体问题：阶层体系的通说将责任能力作为责任（主观方面）问题论述，但将其与主体分离论述是不妥当的。
　　2．多数日本学者的观点：
　　(1)注意体系的意义和相对性，历史渊源等
　　(2)具体问题解决的圆满程度，焦点问题：
　　①是否承认对无责任能力人的共犯
　　1)10岁的甲为情所困，要杀乙，指使老大爷为其望风
　　a.问题：甲不可能成立间接正犯，是否承认对无责任能力人的共犯？
　　b.德国处理：自1910年M.E.迈尔提出“限制从属性”理论，认为共犯是违法形态而非责任形态，参与人责任不影响共犯成立。据此，甲与乙成立盗窃共犯，乙是正犯（无责任不担责），甲是从犯（承担从犯责任），圆满解决。
　　c.法国处理：共犯从属于正犯“行为”的犯罪性，不必完全否定正犯心理、内部要素及责任能力的归责性要素。
　　d.英美处理：具有正当化抗辩事由时可成立共犯，但在精神障碍等免责抗辩时，有可能追究共犯责任。
　　总结：德、日、法、英、美均采用“限制从属形式”。
　　因此，对中俄体系的指摘：中俄体系将犯罪主体界定为达到刑事责任年龄、具有责任能力的自然人，难以避免上述处罚空隙。日本学者认为，是否应设立低于责任能力层级的“行为能力”概念，值得中俄学者思考。
　　注：目前我国已经采用改良版四要件体系。
　　②超法规的阻却事由的定位
　　1)日本学者一方面认可苏俄体系“犯罪构成是刑事责任唯一基础”有助于约束法官、赋予制定法约束力。但另一方面指出，若贯彻此主张，逻辑上无法承认超越刑法规定的“阻却犯罪□□由”。
　　2)中俄在理论和实务上承认诸如被害人承诺等超法规的正当化事由，是否意味着理论矛盾？
　　③主观的违法要素的定位
　　1)德日体系以违法与责任为支柱，区分违法性和有责性是重大课题。那中俄体系中的主观要素和客观要素如何看待？
　　（二）德国学者的看法
　　1．英美体系的缺陷
　　(1)文化依赖性过强，缺乏普适性：“盎格鲁-撒克逊”模式几乎无法输出，因其几乎不能脱离英美法律文化单独存在，这种古老的法律文化很难被全盘接受。这也是美国刑法在美国以外几乎不被接纳的原因之一。
　　(2)第二，存在大量刑事追诉、刑事判决及判决执行的漏洞。
　　2．苏联（俄国）体系的评价：有进步，但鉴于政治前提在今日被许多国家批判。
　　3．德国体系的优点：略

　　第二节阶层的犯罪论体系展开
　　一、古典的犯罪论体系（贝林-李斯特体系）
　　（一）核心思想：受自然主义影响，试图将刑法体系构建得像自然科学一样精确、可测量。它将犯罪严格区分为客观面（外部行为）和主观面（内心心理）。
　　（二）体系结构
　　1．构成要件与违法性：属于客观面。构成要件是价值中立、记述性的，即不包含任何价值判断，只描述客观的外部事实。它和违法性是分离的，符合构成要件的行为，不能直接推定其违法。
　　2．责任：属于主观面。故意和过失是责任要素（心理责任论）。
　　3．行为理论：采用因果行为论（行为是纯粹的物理因果过程）。
　　4．后续发展与评价：该体系因对构成要件中立性的理解受到批判，在20世纪二三十年代影响力下降。但近来有学者（如日本的中山研一）试图复兴该体系，以对抗强调主观要素的现代新古典学派。
　　思考一下：
　　可以理解为，构成要件只像一台摄像机一样记录“某人在某时用刀捅了另一个人”这一客观过程。至于这个行为是“正当防卫”还是“故意杀人”，则属于后面的违法性判断。它本身不包含“好”或“坏”的评价？
　　二、新古典的犯罪论体系
　　（一）核心思想：以新康德主义哲学为基础，批判自然主义将人“物化”。新康德主义强调人类的认识（主观）会赋予客观世界以意义和价值，因此，刑法学也应基于刑法自身的价值和目的来评价行为。
　　（二）对古典体系的改良：
　　1．构成要件：不再是纯粹客观的，开始包含主观的违法要素（如特定犯罪中的目的？想到“以非法占有”为目的）和规范的构成要件要素（如“猥亵侮辱”等需要法官价值判断的要素）。
　　2．构成要件与违法性的关系：构成要件是违法性的认识根据或实在根据（M.E.迈尔比喻为“烟与火的关系”）。即，符合构成要件的行为，原则上可以推定其违法，除非存在违法阻却事由。
　　3．违法性：提出实质的违法性论，承认了法律规定之外的超法规的违法阻却事由。
　　（1）正当防卫、紧急避险、自救行为、法令行为、职务行为、被害人承诺等等
　　（2）违法性判断的核心问题是：这个符合构成要件的行为，在客观上是否被整个法律秩序所允许？
　　4．责任：从心理责任论转向规范责任论。认为责任非难的基础不仅是心理事实，还包括对行为人“期待可能性”的评价。例如，在紧急避险中，虽然行为人故意破坏了他人财产，但法律不能期待其“舍己为人”，因此可以阻却责任。
　　（1）这个阶段的故意或者过失、责任能力、责任形式、违法性认识与可能性、期待可能性
　　（2）有责性（责任）判断的核心问题是：虽然行为人做了违法的事，但法律在道义上或规范上，能否谴责他本人？
　　思考一下：
　　“规范的构成要件要素”，比如“猥亵”一词，其内涵并非纯客观的，而是需要根据社会的一般性观念和价值观进行判断。这体现了价值判断已进入构成要件阶层。
　　“烟与火的关系”，迈尔认为，构成要件（烟）是违法性（火）的征兆。看到有烟（符合构成要件的行为），通常就能推定有火（违法），但烟也可能是从别处飘来的（存在违法阻却事由，如火是合法燃烧的）。
　　三、目的行为论的犯罪论体系
　　（一）核心思想：以现象学和存在主义哲学为基础，从“活生生的人”出发。其核心是目的行为论，认为人的行为本质上是有目的的，而非单纯的因果过程。
　　（二）对犯罪论体系的重大变革：
　　1．故意/过失的位置：由于“目的性”是行为的本质，故意（乃至过失）不再是责任要素，而是被提前到构成要件阶层，成为构成要件的主观要素。
　　2．不法理论：转向人的不法论。不法的成立，不仅由法益侵害的结果（结果无价值）决定，更由行为本身的方式和样态（行为无价值）决定。
　　3．责任论：违法性认识从故意中剥离出来，成为责任阶层的核心；相应地，错误被区分为构成要件的错误（阻却故意）和禁止的错误（影响责任）。
　　4．后续发展：该体系影响力随目的行为论的衰落而下降，但目前仍有学者采用。
　　思考一下：
　　“故意提前到构成要件”：在古典体系中，“杀人”的构成要件只描述客观行为。但目的行为论认为，只有当行为人 “出于杀人故意” 去实施行为时，该行为才具有“杀人”的目的性本质。因此，故意杀人的“故意” 是构成要件的一部分，而非到了责任阶层才考虑。
　　“人的不法论”：同样是夺取财物，如果是以暴力、胁迫手段（抢劫），其行为方式本身展现出的法敌对意志，比秘密窃取（盗窃）更强烈。因此，抢劫的不法程度重于盗窃，这不仅是因为财产损失，更因为行为方式本身（行为无价值）。
　　回忆一下：
　　行为无价值论（主观不法论）：认为违法性的本质在于行为本身违反社会伦理或法规范，即便未造成实际危害结果，只要行为违背社会伦理秩序，就具有违法性。明白了——
　　！！！在目的行为论的犯罪体系中，故意（作为目的性活动的核心要素）被从责任阶层前移至构成要件与违法性阶层。由此，违法性的成立必须同时具备行为无价值。
　　结果无价值论（客观不法论）：则认为违法性在于行为对法益造成的侵害或威胁，关注实际危害结果。
　　记忆案例：偶然防卫
　　甲出于杀人故意，向乙开枪。但在甲扣动扳机的瞬间，乙正手持武器准备对丙实施致命攻击，且乙的攻击行为已处于着手实行阶段。甲对此毫不知情，其射击行为在客观上恰好起到了制止乙的不法侵害、保全丙生命的效果，完全符合正当防卫的客观前提条件。
　　结果无价值论（客观违法论）的推导：
　　违法性的核心在于法益侵害的客观状态。甲的行为虽然在主观上具有恶意，但在客观层面上，其行为消灭了正在发生的法益侵害危险，并未造成受刑法保护的法益的实质性减损（甚至保全了法益）。既然客观层面不存在结果无价值，甲的违法性即被否定。结论：成立正当防卫，甲无罪（或至多因欠缺违法性，仅可能追究未遂犯的客观不法，但主流结果无价值论倾向于全面无罪）。
　　行为无价值论（人的不法论）的推导：
　　违法性必须结合行为人的主观意思进行评价。甲在行为时，其内心完全没有防卫意思，而是纯粹基于法敌对意志实施了攻击行为。其行为样态（向人开枪）本身已经违反了行为规范，具有典型的行为无价值。因此，虽然结果无价值因客观巧合而被排除，但行为无价值单独支撑了不法的成立。结论：成立故意杀人罪的未遂犯（因结果未遂，故非既遂）。
　　对于偶然防卫，对标第九讲P83页！
　　防卫认识必要说（行为本位主义，行为无价值论）：不能用结果好坏来评价行为好坏，必须主客观统一。多看几遍。不成立正当防卫，那成立故意杀人未遂（排除了既遂和中止）
　　防卫认识不要说：简单。
　　四、现代新古典的犯罪论体系
　　（一）核心思想：这是当前德、日刑法理论的通说，是一种新古典与目的论的结合体系。它吸收了目的行为论的核心体系性结论，但拒绝了其行为理论。
　　（二）体系特征：
　　1．行为论：否定目的行为论，主流采用社会行为论（行为是具有社会意义的人的活动）。
　　2．构成要件与不法：接受“构成要件的故意”，即故意属于构成要件主观要素。在违法性上，采取行为无价值与结果无价值并存的二元论。
　　3．责任论：并非将所有故意都归于构成要件，仍将一部分故意（如涉及违法性认识的部分）留在责任阶层。责任是对行为人的无价值评价（而非仅对行为）。
　　五、目的理性的犯罪论体系
　　（一）核心思想：以刑事政策（尤其是一般预防）为导向，主张犯罪论体系的构建不应基于“事物本体”，而应基于刑法的目的设定。代表人物是德国的罗克辛。
　　（二）内容创新：
　　1．客观归责理论：这是该体系最著名的理论。它旨在解决，当行为与结果之间存在因果关系时，在何种情况下可以将结果“归责”于行为人。它提出了一系列下位规则，如“制造法所不容许的风险”、“实现法所不容许的风险”、“构成要件的效力范围”等。
　　例如，甲劝说乙去森林散步，希望乙被雷劈死，结果乙果真被雷劈死。介入因素异常，甲与乙之间不存在因果关系。
　　2．责任的扩大（答责性）：传统的“责任”概念被扩大为“答责性”。刑罚的发动，不仅取决于行为人的罪责（非难可能性），还必须考虑预防的必要性。只有当罪责和预防必要性同时存在时，行为人才需要对犯罪行为承担最终的“责任”。

　　合理信念？捋一些东西：
　　构成要件该当性——违法性——有责性
　　违法阻却事由（不法阻却事由）：正当防卫、紧急避险、职务行为、被害人承诺……
　　责任阻却事由：无责任能力、期待可能性。
　　假想防卫：不阻却不法，只在责任层次起作用，因为它本身就是非法行为，伤害了无辜。
　　违法性认识错误——事实认识错误在有责性阶段进行处理，法律认识错误同样在有责性阶段处理。

　　但在四要件体系中审查的位置不一样。
　　事实认识错误在主观阶段，而法律认识错误在排除犯罪事由里面（相对靠后）。