《一起学法》学习的草

4、法理学(四）

　　十四、法律关系
　　（一）法律关系的概念: 法律关系是根据法律规范产生，以主体间的权利义务关系的形式表现出来的特殊社会关系，即在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律上的义务、道德上的义务抚养、赡养、扶养各种不同的法律规范调整各种不同的社会关系，从而形成各种不同的法律关系。如民事 法律关系、刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系,等等。
　　（二）法律关系的分类：
　　1.平权型法律关系和隶属性法律关系： （1）平权型（横向）法律关系：民事法律关系。 （2）隶属型（纵向）法律关系：行政法律关系。
　　2.绝对法律关系和相对法律关系：
　　1）绝对法律关系：一个人对一切人。权利主体特定，义务主体不特定。如所有权、人格权、知识产权关系。
　　（2）相对法律关系：某个人对某个人。权利主体特定，义务主体特定。如：债权关系。合同之债、侵权行为之债、无因管理之债、拾得物之债
　　3.调整性法律关系和保护性法律关系
　　（1）调整性法律关系：是基于人们的合法行为而产生的、执行法的调整职能的法律关系，它所实现的是法律规范中的行为模式的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等——第一性法律关系
　　（2）保护性法律关系：是由于违法行为而产生的、旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系，它执行着法的保护职能，所实现的是法律规范的（否定性）法律后果的内容，是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁，另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁，如刑事法律关系——第二性法律关系法律关系的三要素：主体、客体、内容（权利义务） （三）法律关系的主体
　　1.定义: 亦称权利义务主体,是法律关系的参加者，法律关系中权利的享有者和义务的承担者。
　　2.我国法律关系的的主体：自然人、法人组织、非法人组织和国家
　　3.成为主体的资格条件：权利能力和行为能力
　　(1)权利能力：由法律所确认的法律关系主体享有权利承担义务的资格，是参加任何法律关系都必须具备的前提。分为一般权利能力和特殊权利能力一般权利能力：始于出生、终于死亡特殊权利能力：受年龄、政治权利等影响，如结婚权、选举权
　　(2)行为能力：由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。受年龄、 智力因素，无行为能力、限制行为能力、完全民事行为能力
　　(四)法律关系的内容——权利和义务
　　1.权利是法律赋予人们享有的权能和利益。表现为权利的享有者有权作出一定的行为和要求他人作岀相应的行为，在必要时可请求有关国家机关以强制性的协助实现权益。
　　2.义务是法律规定的人们应履行的某种责任。表现为要求负有义务的人必须作出一定行为或抑制(不为)一定的行为，以维护国家利益或保证权利人的权利获得实现。 3.法律权利和法律义务的关系 (1)权利和义务是法学范畴体系中最基本的范畴
　　(2)权利和义务是相对的,两者相辅相成,互为目的和手段。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。 (3)权利和义务对主体来说不一定是对等的。有时一个主体享有权利，几个主体负有义务;有时则相反。在多数情况下，一个主体既是权利的享有者,又是义务的承担者。
　　（五）法律关系的客体
　　1.法律关系的客体（亦称权利义务客体），是法律关系主体的权利义务所指向的对象。
　　2.法律关系的客体一般包括：
　　（1）物，即可以为人们控制和利用的一切物质财富。物权的客体是物. 所有权、用益物权（建筑用地使用权、宅基地使用权）、担保物权（抵押权）、占有
　　（2）智力成果、与人身相联系的非物质财富。如人们的著作、发明创造、姓名、肖像等。无体无形，知识产权的客体是智力成果
　　（3）行为，即人的有意识的活动，如选民的选举活动，演员的演出活动，运输部门的运送活动等。行为的形式有两种:作为和不作为。债权的客体是行为。
　　（4）人身利益、人体:包括生命、健康和身体以及与此相关的人身权益。人身权的客体是人身利益。
　　（六）法律事实
　　1.概念：能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。
　　2.法律事实的分类:根据是否与当事人的意志有关 （1）法律事件： A.绝对事件：死亡、时间的流逝、自然灾害，不因任何人的行为引起胜诉权、债权还在 B.相对事件：战争，他人的行为。由人的行为引起,但与当事人的意志无关 （2）法律行为：由当事人的行为引起，与当事人意志有关。行为的分类：积极行为、消极行为合法行为、违法行为（侵权行为之债）
　　十五、法与其它社会现象的关系
　　（一）法与政策所谓政策,是指一定的阶级、国家、政党或其他社会组织，为达到一定的目的，依据自己的长远目标和对当前形势的估量，所制定的行动准则。法把统治阶级的政策具体化、条文化、定型化，使之成为具有普遍约束力的行为规范，以保证统治阶级政策的实现。国家的立法活动,实质上就是把体现为政策的统治阶级意志变为国家意志的活动。因此，脱离政治的法是不存在的。
　　（二）法与道德
　　1.道德是社会意识形态的一种，它以善与恶、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等，来评价、褒贬人们的行为，借以调整人们之间的关系。所以,道德也是一种社会规范。 2.法和道德的联系：都属于上层建筑范畴，都是一种社会规范。
　　3.法和道德的区别
　　（1）两者的产生和发展趋势不同。法是阶级社会特有的现象。道德则存在于人类社会发展的每一个历史阶段，社会规范混杂。
　　（2）两者形成的方式和表现形式不同。法由国家制定或认可，通常以国家机关颁布的规范性文件的形式表现出来。道德是人们在社会实践中自发地、逐渐地形成的，它存在于人们的意识之中。 （3）两者实施所凭借的强制力不同。法以国家的强制力保证其实施，他律;道德的实现则是依靠人们的内心信念和社会舆论，自律和他律。
　　（4）两者调整的范围不同。法调整的只限于必须以国家强制力予以保障的一部分社会关系，而且通常只限于对人们的行为提出要求，只起到规范人们行为的作用。道德调整的范围比法要广泛得多。它不但规范人们的行为，而且还对人们的内心世界提出要求。
　　（5）两者的要求不同法律是最低限度的道德，道德的要求高于法律的要求
　　（6）两者在体系上也有所不同。法是表现为国家意志的统治阶级意志，只有掌握政权的统治阶级才能使自己的意志被奉为法律。所以，一国之内只有一个法律体系。道德则不同。各个阶级都有自己的道德，并形成各自的体系。因而一国之内就有几个道德体系同时并存。当然，占统治地位的必然是统治阶级的道德。道德多元化。
　　（三）法与人权：
　　1.人权：是指人之作为人享有或应该享有的权利。人权是一种自然权利。生命权、自由权、 平等权
　　2.公民权：宪法赋予公民的权利。人权可以通过宪法表达出来，但是有部分人权宪法并没有予以规定。人权包含公民权
　　3.公民权利与人权的关系
　　联系：宪法规定的基本权利和义务是经国家立法确认的人权。公民权是人权的法律化和具体化，人权是公民权的政治基础和理性依据。
　　区别： （1）二者性质不同。人权是政治概念，不同的人对人权有不同的理解和解释。公民权利是法律概念，其含义和保护方式有着法律的界定。 （2）二者不能简单等同。人权的一个方面的要求可以具体化为公民权的若干项权利。 （3）人权与公民权相比，还具有阶级性、民族性、地域性、时代性和国家性的特点。
　　（四）法律意识
　　1.法律意识是人们关于法律的思想、观点和心理的总称。
　　2.法律意识是社会意识的一种，法律意识作为一种上层建筑现象，它的内容归根到底是由社会存在即社会物质生活条件决定的。
　　3.在一个国家里，虽然只有一个法律体系，却不存在统一的法律意识。
　　4.关于法律的自发的、零散的、不系统的、有时甚至是自相矛盾的感觉和情绪，即法律感——法律意识的低级阶段即感性阶段。
　　5.关于法律的自觉的、系统的、理论化了的思想和知识——法律意识的高级阶段即理性阶段
　　十六、法治与法制
　　（一）法治的概念
　　1.“法治”一词由来已久，它是相对“人治”而言的。
　　（1）古希腊思想家亚里士多德极力主张法治即“法律的统治”，并从多方面论证“法治应当优于一人之治”。他认为，法治包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，良法和善治。这是对法治的经典界定。柏拉图主张哲学王 （2）在先秦时期，我国就有“人治”与“法治”之争。儒家主张人治（或礼治、德治），法家则主张法治。不过，法家把法治单纯地当作君主统治国家的手段和工具，即“以法治国”，他们主张 “ 法治”、“严刑峻法”，其实质是为了维护和强化王权的专制主义的人治——人治底下的法治
　　2.“法治”就是“依法治国”，简言之，即依照法律治理国家，法大于人。
　　（二）“法制”与“法治”的联系
　　1.法制与法治作为法现象的社会上层建筑，都是社会经济基础的产物，而相同阶级本质的法制与法治，其经济基础也是相同的，并共同服务于这个经济基础。
　　2.法制是法治的必要前提条件，因为，只有有了国家的法律和制度，才能谈到法治即依法治国的问题。
　　3.法治本身反过来又要求有完备的反映广大人民意志和社会发展规律的良好的国家法律和制度。惟其如此，法治的基本要求和法制的基本要求才是一致的。
　　（三）法制与法治之间的区别
　　1. 二者的基本含义不同法治：强调实质意义上的法律至上、权力制约和权利保障等内涵（与法治的基本原则大同）法制：侧重形式意义上的法律制度及其有效实施
　　2.固有的属性不同。法制作为法律制度，是相对于社会、 经济、政治、文化等各个领域的制度而言的，是横向的制度性的社会上层建筑结构的要素之一。法治则是相对于人治而言的，是个纵向的、 动态的社会调整过程
　　3.在治国中的地位不同。人们通常把法制当作治理国家的工具，即“以法治国”。在这里，人被置于治国的首位，是主词；法则是一种工具，是宾词。治国者可以受他自己制定的法律的约束，也可能凌驾于法律之上。法治是“法的统治”或“依法治国”，法是主词，人是宾词，法被置于治国的首位，治国者本身也要受法之治，服从法律。人大于法、法大于人法治与人治对立，法律置于统治者的权力之上，要求公共权力必须依法取得和行使。法制与人治不截然对立.
　　4. 二者的政治基础（与民主的关系）不同。法制与民主政治之间没有必然的联系，实行民主政治的国家需要法制，实行专制主义政治的国家也需要法制。但是，法治必须是“良法”的治理，而良法的重要属性之一是它的民主性，由此可知，在以人身依附关系为基础的奴隶社会和封建社会，是不可能有真正的法治的。法治的政治基础是民主政治，制约国家权力，保障公民权利和自由只有在资产阶级民主制国家或社会主义民主制出现后，才可能有真正的法治，这也就是说，真正的法治仅仅是近代以来的产物。
　　5.经济条件的不同。经济条件的角度来考察，与民主制一样，法治是市场经济的产物。因为没有法治，市场经济是不可能形成、维持和发展的。这就是通常所说的“市场经济是法治经济”的根据。
　　6.二者的侧重点不同法治：关注法律制度的内容和价值取向，讲究“良法”之治，强调法律的至高权威，强调对权力的制约和对人权的保障 法制：侧重关注法的规范性和有效性，只要有法律和制度就有法制。
　　十七、法治思维
　　（一）法治思维的内涵：是指按照社会主义法治的逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式，它是将法律规定、法律知识、法治理念付诸实施过程中的一种认识方式。法治思维是运用法治精神和原则处理问题的思维方式，它是将法律作为判断是非和处理事务的准绳，要求崇尚法治、尊重法律善于运用法律手段解决问题和推进工作。
　　（二）法治思维的内容
　　1.法治思维是规则思维
　　2.法治思维是平等思维
　　3.法治思维是程序思维
　　4.法治思维是权力受制约思维：将权力关进制度的笼子里
　　5.法治思维是人权保障思维：保障公民的私权
　　十八、西方法学的发展
　　1.奴隶制社会 (1)源于古希腊：前 8 世纪——前 146 年。法律与哲学、伦理、政治思想糅杂在一起。出现了苏格拉底、亚里斯多德、柏拉图等哲（法）学家，斯多葛学派 (2)古罗马时期：前 509—后 150，476 西罗马帝国灭亡。法学已经发展成为一门独立的学科（从哲学中分离出来），西塞罗，出现了法学派别，编写了法学著作，五大法学家如帕比尼安、乌尔比安、盖尤斯（《法学阶梯》）、保罗、莫迪斯蒂努斯。
　　2.西欧中世纪：（476——1453）基督教神学占统治地位，教皇权利大于皇帝（神权——君权——人权），认为法的本质是神的意志（神意论）。法学丧失独立性，成为神学的一个分支 （附庸）。代表人物：托马斯·阿奎那圣·奥古斯丁
　　3.文艺复兴时期: 14-16 世纪：罗马法复兴，出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学，主要是意大利注释法学派，还有意大利批判法学派，为欧洲法律制度的蓬勃兴旺奠定了知识基础。如地理大发现、宗教改革、日心说等开始挑战宗教权威，认为神意不重要，人的本性才重要，天赋人权（生命、自由、平等）启蒙思想。
　　4.资产阶级时期：代表新兴的资产阶级政治、经济要求的思想家们提出了许多重要的法律 思想、理论和学说，出现了许多法学流派。
　　（1）17-18 世纪古典自然法学派：符合人的理性（本性）的才是法律，人的本性就是追求自由，强调个人自由，因而要限制政府权力。（荷兰 1566）格劳秀斯、（英 1644）霍布斯 （王权大于教权，利维坦）洛克（虚化王权提出分权），（法）孟德斯鸠、卢梭。洛克《政府论》、 孟德斯鸠《论法的精神》、卢梭《社会契约论》
　　（2）19 世纪-20 世纪初： 1825 年英国经济危机，提出增强国家和政府的力量，强调法律的权威性；同时还有殖民扩张的需要，否认国际法，强调法是主权者的命令。
　　①分析（实证主义）法学派：早期：英国边沁、约翰·奥斯丁；后期：英国哈特、美国凯尔森。法是主权者的命令。
　　②历史法学派：德国卡尔冯萨□□，法律是流传下来的风俗习惯、民族习惯，这些都是民族精神的体现。也属于实证主义法学派。1848 普鲁士国王，俾斯麦担任普鲁士王国首相期间，在 1866 年发动了普奥战争并取得胜利，1870 年又进行普法战争，进行君主实权制下 的资产阶级革命，为了对抗古典自然法学派，采用了历史法学派的观点。 ③哲理法学派：古典自然法学的德国化，康德、黑格尔。魏玛政权（1918-1933）时期的观点。法律的客观基础就是人的自由意志（精神自由）
　　（3）二战以后： ①新自然法学派：美国法学家富勒、罗尔斯和德沃金等富勒《法律的道德性》（法律是最低限度的道德）罗尔斯《正义论》（提出程序正义和实体正义的分类）德沃金《认真对待权利》 ②社会法学派：庞德，法是社会控制的工具。
　　（4）后现代主义的法学思潮：批判法学、法与文□□动、极端女权主义法学等