《一起学法》学习的草

3、法理学（三）

　　七、法的起源与发展
　　（一）法的起源
　　1.经济原因：生产力发展、社会大分工、商品交换，出现私有制——决定
　　2.政治原因：阶级和阶级斗争，法与国家同时产生——推动
　　3.其它原因：人口、地理、文化、宗教、道德等因素，社会公共事务数量的急剧增加，需 要新的行为规范进行处理——影响因素
　　4.法的起源的一般规律 （1）法的起源是从自发（习惯法）到自觉（制定法）、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程； （2）法的起源是由氏族习惯到习惯法，再由习惯法到制定法的发展过程，文化的因素（语言文字的成熟状态）起了相当大的作用； （3）法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程（法律规范的专门化、独立化）
　　（二）法的历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法
　　八、法系
　　（一）法系的定义：按照各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的的分类。法系是是具有共性和共同历史传统的法律的总称。
　　（二）法系的划分标准：主要依据法律的特点和法的历史传统进行，但影响法系形成的因素很多，标准是综合的，相对的，模糊的五大法系：英美、大陆、中华、□□、印度
　　（三）英美法系：判例法法系、盎格鲁萨克孙法系、普通法系、海洋法系
　　1.起源于普通法：1066 年诺曼人入侵英国以后，判例法，巡回法院根据国王敕令、参照当地习惯进行判决，形成以判例法为主的普通法
　　2.两大分支英国法：不成文宪法制、单一制、法院无司法审查权美国法：成文宪法制、联邦制、法院有司法审查权，公民权利通过宪法规定
　　3.英美法系国家的范围：英国、美国（路易斯安娜州除外），曾经是英国殖民地、附属国的国家和地区，如印度、 巴基斯坦、加拿大（魁北克除外）、澳大利亚、新西兰、新加坡、马来西亚、缅甸，中国香 港。
　　4.英美法系的特点 （1）以英国为中心，普通法为基础（普遍通行于英格兰全境的法） （2）判例法 （3）变革缓慢，保守性 （4）法官作用突出，法官造法（归纳推理） （5）体系庞杂，缺乏系统性 （6）诉讼中心主义、当事人对抗主义：法官消极中立
　　（四）大陆法系：罗马法系、民法法系、日耳曼法系、法典法系
　　1.起源：以罗马法为历史渊源、以民法为典型、以法典化的成文法为主要形式
　　2.两大分支法国法系：1804 法国民法典、自由资本主义时期，个人本位、权利本位德国法系：1896 德国民法典、垄断资本主义时期，社会本位
　　3.大陆法系国家的范围：法、德、奥地利、比利时、荷兰、意大利、瑞土、西班牙、 明治维新后的日本以及亚、非、拉部分法语国家或地区（法、西班牙、荷兰、葡萄牙等国的殖民地，如美国路易斯安娜州、加拿大魁北克、英国苏格兰、中国澳门。）
　　4.大陆法系的特点 （1）全面继承罗马法 （2）实行法典化，即法律规范的抽象化、概括化 （3）明确立法和司法的分工，强调制定法的权利，不承认法官造法 （4）法学（家）在推动法律发展中起着重要作用
　　（五）两大法系的区别区别大陆法系英美法系
　　1.法的渊源不同制定法，文：法条判例法
　　2.法的分类不同公法和私法普通法和衡平法
　　3.诉讼程序和法官权限不同法官中心主义，职权主义、 纠问程序，法官主导干涉当事人中心主义，对抗制，法官消极中立
　　4.哲学倾向不同理性主义哲学 经验主义哲学
　　5.运用法律的思维方式不同演绎推理方法（三段论，从一般到特殊）归纳推理和类比推理方法 （从特殊到一般、从特殊到特殊，类似案件类似处理）二十世纪以后，两大法系的差异逐渐缩小与融合
　　九、法的作用
　　（一）法的作用的分类：按法的作用对象的不同分类，英国新分析实证主义法学家拉兹首先提出此分类 1.规范作用：人的行为，微观作用 2.社会作用：整个社会，宏观作用
　　（二）法的规范作用
　　1.法的指引作用——针对个人自己/本人的行为
　　2.评价作用——他人行为 ①专门评价（效力性评价）：公权力主体所做的司法、行政行为。如：法院的裁判评价、 仲裁机构、行政主体的裁判 ②社会评价（舆论性评价、一般的评价）：普通主体以舆论的方式做的评价合法与否、是否要受到处罚
　　3.预测作用——人们的相互行为（涉他行为） ①积极的相互行为——签合同 ②消极的相互行为——侵权行为、犯罪行为
　　4.教育作用——对一般人的行为法的教育作用的实现方式 ①反面教育：对违法行为的制裁，起警示警诫作用 ②正面教育：对合法行为加以保护、赞许或奖励，起表率示范作用。
　　5.强制作用——违法犯罪行为 ①指制裁、强制、约束违法犯罪行为 ②法的强制作用是最重要的一种作用，是其他作用的保证，是法的最后屏障：指引作用会降低，评价作用会失去意义，预测作用会产生疑问，教育作用会受到影响
　　（三）法的社会作用
　　1.法律维护阶级统治的作用——政治性作用、核心作用 （1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系：A.经济上确认和维护；B.政治上维护；C. 思想意识形态上维护；D.为缓和阶级矛盾规定一些对被统治阶级有利的条款 （2）调整统治阶级与其同盟者之间的关系 （3）调整统治阶级内部的关系
　　2.法律执行社会公共事务的作用——社会性作用 （1）维护人类社会的基本生活条件 A.维护社会治安 B.保护社会成员的基本人身安全 （2）维护生产和交换条件 A.维护生产管理，保障基本劳动条件，调节交易行为 B.促进公共设施建设 C.确认和执行技术规范 D.保护消费者权益 （3）促进教育、科学和文化事业的发展执行社会公共事务的法执行阶级统治以外的事务，在不同的社会制度下是可以互相借鉴的，体现法的社会性
　　（四）法的作用的局限性
　　1.法的作用的局限性——反对“法律万能论”法律工具主义 （1）法律调整的范围是有限的，只调整部分社会关系和人的行为； （2）法的特性（抽象性、稳定性、保守性、认识的局限性）与社会生活的现实之间的矛盾；（3）法的制定和实施受人的因素的影响； （4）法的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响。
　　2.法的作用不容低估——反对“法律无用论、法律虚无主义” （1）法在人类社会扮演的角色越来越重要 （2）法是社会运动和发展的最重要的稳定和平衡的工具 （3）法具有其他社会规范所不具有的优点
　　十、法的适用
　　(一)法的实施：是指法在现实生活中的贯彻与落实，包括执法、司法、守法、法律监督等四个环节
　　（二）法的适用：
　　1.广义的法的适用包括：执法和司法。是指国家机关及其工作人员，依照法定的职权和程 序，釆取某种带有强制性的措施，实现法律对特定社会关系调整的活动。法的适用是国家活动的重要组成部分。
　　2.狭义的适用仅指司法，是国家司法机关依照法定的权限与程序运用法律处理案件的活动。 （三）不同类别和等级的规范性文件的效力冲突解决的原则 1.上位法优于下位法：制定机关等级 2.特别法优于一般法：合同法优于民法通则 3.新法优于旧法：同一位阶，民法总则优于民法通则。
　　（四）我国法的冲突的解决规则 《立法法》第九十五条：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： （1）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； （2）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由□□提出意见，□□认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； （3）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由□□裁决。 (4)根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决
　　十一、法的效力范围
　　（一）法律对人的效力 1.属人主义：法律只适用于本国人，不论其身在国内还是国外。 2.属地主义：不论本国人或外国人，凡居住在本国管辖领域内的人一律适用本国法律 3.保护主义：以维护本国利益为基础，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只要 侵害了本国和国民的利益，就适用本国的法律 我国实行以属地主义为主，以属人主义和保护主义为补充的原则
　　（二）法律的空间效力 1.全国范围有效：中央国家机关制定的法律、行政法规和其他规范性文件，除非有特殊 规定，一经公布施行,就在我国的全部领域内发生效力。 2.局部地区有效：地方政权机关制定和颁布的规范性文件，只在它所管辖的地区内生效。问：《香港特别行政区基本法》的空间效力如何？
　　（三）法律的时间效力 1.法律生效的时间 2.法律失效（效力终止）的时间 3.法律的溯及力：对生效前的行为产生约束力？一般都没有约束力，原则上法不溯及既往。一般都是从旧，也就是说没有溯及力，刑法从轻原则属于例外
　　十二、法的解释
　　（一）法的解释（法律解释）：对法律条文的含义和适用条件所作的说明。
　　（二）正式解释：有法律效力的解释
　　1.立法解释：指享有国家立法权的最高国家权力机关对法律条文所作的解释或补充规定。这种解释实质上是国家立法权的延伸，同法律具有同等效力。全国□□会有权解释宪法和法律。
　　2.司法解释：最高人民法院、最高人民检察院对法律条文所作的解释。这类解释对下级法院和检察院在审判工作和检察工作中具体运用法律时具有约束力。
　　3.行政解释：是指□□及其主管部门所作的解释，这类解释往往包含在行政机关所制定的实施细则中。 4.地方性解释:地方政权机关对其制定的地方性法规或地方规章所作的解释。这类解释 必须符合宪法、法律和行政法规，其效力只及于其管辖范围内。
　　（三）非正式解释：没有法律效力的解释 1.任意解释 2.学理解释 3.法制宣传性解释
　　（四）根据解释尺度的不同来分：与法律条文的字面含义相比 1.限制解释/限缩解释 2.扩充解释 3.字面解释
　　（五）法律解释的方法 1.文义解释：按语法进行解释 2.历史解释：根据立法的历史背景材料去做解释 3.体系解释/系统解释：放到整个法律文本、法律部门、法律体系中去做解释 4.目的解释：根据法律的制定目的去解释 5.逻辑解释：采用形式逻辑的方法进行解释 6.社会学解释：社会效果的预测和社会利益的衡量 7.比较法解释：比较外国的立法和判例做解释
　　十三、违法和法律责任、法律制裁
　　(一)违法:
　　1.违法的概念：是指国家机关、企业事业组织、社会团体或公民，由于过错而违反法律 的规定,致使社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担法律责任的行为。
　　2.违法的构成条件：
　　（1）必须是某种行为，而不是思想问题; a.广义的违法行为包括：一般违法行为（狭义）和犯罪行为 b.一般情况下，违法、违约行为是法律责任产生的前提 c.特殊情况下，法律责任的承担不以违法的构成为条件，而是以法律规定为构成条件
　　（2）行为人的行为必须侵害了法律所保护的社会关系，对社会造成了危害； a.损害包括人身、财产和精神方面的损失和伤害 b.损害应当具有确定性 c.有些法律责任的承担不以客观损害存在为条件。例如：刑法的行为犯
　　（3）行为与危害结果之间的因果关系
　　（4）一般地说，行为人主观上要有过错（故意或过失）；
　　a.刑事责任：区分故意和过失是确定主观恶性的重要依据 b.民事责任：故意和过失的区分在大部分情况下不影响赔偿数额。特殊侵权行为 c.行政责任：过错推定，只要行为人实施了违法行为就推定主观上有过错。
　　（5）行为人必须具有责任能力或行为能力违法（行为）主体≠责任（承担）主体：财产、人身未成年人犯罪\\法人犯罪：年龄未成年人侵权\\责任转继：监护人、雇员侵权（雇主）
　　（二）法律责任
　　1.定义：一般指狭义的法律责任，是指行为人由于违法行为或违约行为，或由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
　　2.法律责任的产生原因：违法行为、违约行为、法律规定
　　3.责任自负原则:法律责任只能由实施违法行为的人来承担,不允许株连
　　4.法律责任的分类 （1）刑事责任：惩罚性功能、最严厉 （2）民事责任：主要是一种财产责任，救济责任，救济功能，少量的惩罚性功能，假一罚三 A.合同责任：以违约责任为主 B.侵权责任 （3）行政责任：承担方式多样化，行为责任、精神责任、财产责任、人身责任，行政机关对行政相对人、行政主体内部对成员 （4）违宪责任：违宪行为。主要针对国家机关的立法、司法解释 A.宪法司法化 B.立法活动、司法解释
　　（三）法律制裁
　　1.法律制裁的概念：由特定的国家机关对违法（约）者依其所应承担的法律责任而实施的强制性惩罚措施。
　　2.法律责任与法律制裁的关系： (1) 法律制裁是承担法律责任的一个重要方式。 (2)应承担法律责任是法律制裁的前提，法律制裁是具体承担法律责任的结果或体现。
　　3.法律制裁的种类 （1）刑事制裁: （2）民事制裁：除了民事责任的十一种承担方式，还包括法院给与的训诫、责令具结悔过、收缴财物和非法所得 （3）行政制裁：行政处分（政务处分）：国家机关对国家工作人员，内部行政处罚：行政主体对相对人，外部 （4）违宪制裁：撤销或改变立法、罢免国家机关及其领导干部