《法考主观练习》姚尼斯

20、第 20 章

　　实行过限：共犯中部分正犯超出了共犯犯罪的范围，也叫作实行过剩。
　　判断表针：
　　1、非包容的过限行为（不具有类型化的因果关系）：谁超出谁负责。
　　2、包容的过限行为（具有类型化的因果关系）：对超出部分负责，需要承担过限行为的结果。

　　实现过限判定后，若不存在类型化因果关系，还需要进入共犯的作为义务判断：
　　行为人的先行行为导致被害人陷入危险状态，则行为人产生保护被害人的义务，既要保护被害人的人身法益，也要保护被害人的财产法医。

　　1、AB共同入室盗窃，共犯人B突然想要□□被害人，此时AB的先行行为（盗窃）只是对他人的财产法益有侵害，没有使被害人陷入人身损害的风险中，A没有阻止义务。如果B实施了□□，B属于实行过限，未阻拦的A不用对□□负责。
　　2、AB共同入室伤害，将被害人打成重伤昏迷，共犯人B突然想要□□被害人，此时AB的先行行为（伤害致人重伤）使被害人陷入人身损害的危险中，A有阻止义务。如果B实施了□□，未阻拦的A需要负责，构成□□罪不作为形式的帮助犯。
　　3、AB共同入室故意伤害，将受害人打成重伤昏迷，共犯人B突然想要拿走被害人的财务，此时AB的先行行为（伤害致人重伤）也使被害人陷入财产损害的风险中，A产生阻止义务。如果B实施了盗窃，未阻拦的A需要负责，构成盗窃罪不作为行使的帮助犯。

　　真题：
　　甲生意上亏钱，乙欠下赌债，二人合谋干一件“靠谱”的事情以摆脱困境。甲按分工找到丙，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。
　　丙按照甲所给线索将钱某的小孩骗到自己的住处看管起来，电告甲控制了钱某的小孩，甲通知乙行动。乙给钱某打电话：“你的儿子在我们手上，赶快交50万元赎人，否则撕票!”钱某看了一眼身旁的儿子，回了句：“骗子!”便挂断电话，不再理睬。乙感觉异常，将情况告诉甲。甲来到丙处发现这个孩子不是钱某的小孩而是赵某的小孩，但没有告诉丙，只是嘱咐丙看好小孩，并从小孩口中套出其父赵某的电话号码。
　　甲与乙商定转而勒索赵某的钱财。第二天，小孩哭闹不止要离开，丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡。甲得知后与乙商定放弃勒索赵某财物，由乙和丙处理尸体。乙、丙二人将尸体连夜运至城外掩埋。第三天，乙打电话给赵某，威胁赵某赶快向指定账号打款30万元，不许报警，否则撕票。赵某当即报案，甲、乙、丙三人很快归案。

　　1 、请分析甲、乙、丙的刑事责任（包括犯罪性质即罪名、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚等），须简述相应理由。

　　1、甲乙成立绑架罪既遂的共犯、帮助毁灭证据罪的共犯。乙还成立诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合犯。丙构成非法拘禁的共犯和故意杀人罪的既遂，数罪并罚。
　　理由：（1）甲乙合谋，骗丙使其相信钱某欠债不还，丙答应控制钱某的小孩以逼钱某还债，否则不放人。丙按照甲给的线索，误将赵某的小孩当成钱某的小孩，控制了赵某的小孩。对于甲乙而言，丙的错误是打击错误，按照法定符合说，甲乙构成绑架罪的共犯，既遂。
　　（2）因甲欺骗丙，丙误以为钱某欠债不还，丙为了索取债务拘禁钱某的小孩，构成索债性非法拘禁。但是由于丙误将赵某的小孩当成钱某的小孩，非法拘禁了赵某的小孩，丙属于对象错误，不影响犯罪故意的认定，构成非法拘禁罪的既遂。丙与甲乙在非法拘禁的范围内成立共犯
　　（3）丙恐被人发觉，用手捂住小孩口、鼻，然后用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡的行为构成故意杀人罪。事后处理尸体的行为因为缺乏期待可能性，是不能犯，不构成毁灭罪证罪。但是甲乙帮助处理尸体的行为构成帮助毁灭罪证罪的帮助犯，既遂。
　　（4）赵某的孩子死亡后。乙隐瞒信息威胁赵某打钱的行为。因为赵某的孩子已经死亡，不构成绑架罪，构成诈骗罪和敲诈勒索罪的想象竞合，择一重处罚。与绑架罪既遂的共犯、帮助毁灭证据罪的帮助犯数罪并罚。甲成立绑架罪既遂的共犯、帮助毁灭证据罪的共犯，数罪并罚。

　　参考答案：
　　1.甲、乙成立绑架罪既遂的共犯、帮助毁灭证据罪的共犯，乙还成立诈骗罪与敲诈勒索罪的想象竞合犯。（1）甲、乙以非法占有为目的，利用不知情的丙非法拘禁被害人的行为，将被害人作为人质予以实力控制，成立绑架罪的间接正犯。（2）甲、乙指使丙控制钱某的小孩，但丙误将赵某的孩子当作钱某的孩子控制，对于丙来说属于对象错误，不影响犯罪故意的认定；但对于甲、乙来说属于方法错误，按照法定符合说，不影响绑架罪故意的认定，甲、乙依然成立绑架罪既遂 （按照具体符合说，甲、乙对于钱某的孩子成立绑架罪未遂，对于赵某的孩子成立过失绑架，不成立犯罪）。（3）由于丙已经实际控制被害人，无论甲、乙、丙是否实际获取钱财，甲、乙均成立绑架罪既遂，因为绑架罪是侵犯他人人身自由和生活安宁的犯罪，只要行为人实际控制人质即为既遂 （通说）。之后甲、乙商定放弃勒索赵某钱财的行为不影响绑架罪既遂的认定。当然，有不同观点认为，绑架罪既遂的认定要求行为人实际获取钱财，或者至少要求被害人家属产生了对被害人人身安危担忧的意思。按照这种观点，甲、 乙成立绑架罪未遂。（4）甲、乙发现被害人不是钱某的孩子而是赵某的孩子之后，意图向赵某勒索财物的，不成立新的犯罪，因为绑架罪是继续犯，即甲、乙控制人质后无论向谁勒索财物，都属于绑架行为仍在持续进行之中。（5）甲、乙对于小孩的死亡不负刑事责任。一方面，丙致使小孩死亡之际，甲、 乙并未对丙的行为提供任何助力，不可能成立帮助犯。另一方面，甲、乙二人并未在场，不可能阻止丙致使小孩死亡的行为，故不可能成立不作为的犯罪。（6）甲指使乙与丙将小孩尸体掩埋的行为成立帮助毁灭证据罪。甲、乙虽未参与丙致使小孩死亡的行为，但甲、乙明知尸体是丙犯罪的证据，而帮助丙掩饰、隐瞒，使司法机关难以发现丙的犯罪证据，甲、乙成立帮助毁灭证据罪的正犯。（7）乙明知人质已经死亡，仍然欺骗其父赵某交付钱财，因意志以外的原因而未得逞的，成立诈骗罪未遂；该行为同时也属于以恶害相通告，意图敲诈勒索他人财物的行为，成立敲诈勒索罪未遂，与诈骗罪未遂属于想象竞合犯，从一重罪论处。当然，有观点主张应认定为诈骗罪或者敲诈勒索罪中 “数额巨大”情形的未遂 （司法解释的观点），也有观点认定为诈骗罪或者敲诈勒索罪中 “数额较大”情形的未遂。
　　2.丙的行为成立非法拘禁罪既遂、过失致人死亡罪或者故意杀人罪。（1）丙控制小孩的行为成立非法拘禁罪。丙误以为是向小孩父亲索要债务而非法控制小孩，虽然客观上属于绑架罪的行为，但主观上仅有非法拘禁罪的故意，属于抽象的事实认识错误，按照法定符合说，其行为在非法拘禁罪的范围内主客观一致，成立非法拘禁罪，而非绑架罪。（2）丙的非法拘禁罪行为存在对象错误，属于具体事实认识错误中的对象错误，无论按照法定符合说还是具体符合说，不影响犯罪故意的认定，故丙的该行为仅成立 非法拘禁罪一罪。（3）由于丙已经实际控制小孩，实际剥夺了小孩的人身自由，其行为成立非法拘禁罪既遂。（4）丙用手捂住小孩口、鼻，用胶带捆绑其双手并将嘴缠住，致其机械性窒息死亡，存在过失犯罪与故意犯罪的分歧。认定丙成立过失致人死亡罪的理由是：丙的行为具有导致小孩死亡的危险性，丙应当认识到自己的行为具有导致小孩死亡的危险性，因疏忽没有认识到，以致导致小孩死亡。但丙并非追求或者希望小孩死亡，而是为防止其啼哭引来他人，表明其是反对死亡结果的发生，故丙缺乏犯罪故意，仅成立过失致人死亡罪。认定丙成立故意杀人罪的理由是：丙的行为在客观上具有导致小孩死亡的危险性，作为成年人的丙认识到自己的行为有可能导致小孩的死亡，虽然丙并非希望、追求小孩的死亡，但丙至少是放任小孩死亡的结果，故丙成立间接故意的故意杀人罪既遂。（5）丙致使小孩死亡后掩埋小孩尸体的行为不成立犯罪。因为丙是本犯，其为自己毁灭、伪造证据的行为不成立犯罪。