《还在等》迦陵叶

3、《教义刑法学》 第三章 行

　　第三章行为论
　　我国刑法学界对犯罪的定义：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为。重点关注犯罪的特征，尤其——社会危害性。
　　德日刑法：构成要件该当性、违法、有责的行为。重点研究行为。

　　第一节：行为论概述
　　（一）行为的概念
　　1．行为刑法与行为人刑法：客观刑法和主观主义刑法。
　　2．行为刑法（Tatstrafrecht）
　　（1）核心概念：是一种法定的规则，属于客观主义刑法。
　　（2）定罪依据：刑事可罚性与在行为构成方面加以限定的单一行为（或可能情况下的多个行为）相联系。
　　（3）惩罚性质：惩罚权仅表现为对单个行为的反应，而不是对行为人整体生活导向的反应，更不是对行为人未来危险的反应。
　　3．行为人刑法（Täterstrafrecht）
　　（1）核心概念：属于主观主义刑法。
　　（2）定罪依据：刑罚是与行为人的人格性（Persönlichkeit）相联系。刑罚由行为人对社会的危害及其程度决定。
　　（3）惩罚性质：定罪责难的对象是“一个这样的人”，即因为行为人是某种特定的人而受罚，而非仅仅因为实施了某个行为。需要从行为人的个人特征方面寻求答案，刑罚适用于行为人本身。
　　（4）如何看待？两者现在都存在，且在不同领域各有应用。
　　4．我国学者提出：人格刑法学——结合与发展
　　5．“裸”的行为和行为概念的价值性是否矛盾？不矛盾，行为是“裸”的，是未经规范评价的，主要是指行为是刑法评价的客体而非刑法评价的结果，从而使行为与构成要件该当性进行区分。但行为不是未经任何价值评判的实体，作为人的身体动静，本身具有社会意义。应该把这种价值评价和刑法评价区分开来。
　　（二）行为的体系性地位
　　1．行为——一个行为是否应该纳入刑法评价？应该在哪个阶层进行判断？意外事件和不可抗力就是这个问题，所以他们属于体系的那个位置？我之前也思考，被害人承诺、自陷风险这些都是在哪个位置进行判断，原来归根结底是行为论的问题。不，不一定是行为论，还有人认为是因果关系等等问题，然而我国重视犯罪特点，而没有承认行为存在的体系，所以目前（书读得不多）还没有答案。
　　2．意外事件——因果关系？主体意志？过失？
　　（1）过失——客观注意义务的违反，“过失行为主要表现为客观注意义务的违反”。在客观层面，无论是过失行为还是意外事件，行为人都在客观上实施了一定的行为，造成了损害结果，并且从外观上看，两者都可能表现为没有尽到客观上的注意义务（即客观上存在违规操作或疏忽）。所以两者具有共同性。难以将意外事件从行为范畴中予以排除。
　　3．不可抗力——意大利刑法认为是典型事实而非典型行为。
　　（三）行为的机能
　　1．基本要素、结合要素、界定要素。、
　　二、行为的理论
　　存在行为→价值行为论
　　（一）因果行为论（存在论的行为论）
　　1．历史脉络：古典学派信奉经验主义与实证主义，即自然主义。在行为论中，该学派引入了自然科学的方法，注重对行为的物理分析。日本学者小野清一郎曾引述威尔泽尔的评论指出：19世纪的刑法学（无论是新派还是旧派），都没有摆脱自然科学、实证主义、自然主义的倾向。李斯特的学说正是这一倾向的典型代表，他强烈主张行为的举止性。
　　2．李斯特的观点：
　　（1）李斯特对“行为”进行了明确的定义：行为是相对于外部世界的任意举止。具体包含以下要点：
　　①表现形式：这种任意行为能够改变外部世界，无论是造成某种改变（作为），还是造成某种改变的不作为。
　　②构成要素：强调行为在客观上的举止性与主观上的有意性。
　　③核心机制：由意志支配外部世界的变动，这被称为“因果历程”，即因果行为论。
　　（2）例子：李斯特在1913年德国刑法典草案的建议中，将侮辱行为描述为“一连串的喉结抖动、血脉贲张，引发他人不愉快的情绪”。
　　①起因（意志/有意性）：喉结抖动、血脉贲张（纯生理反应）。
　　②过程（因果历程）：声波在空气中传播（纯物理现象）。
　　③结果（外部世界的改变）：声波撞击他人耳膜，导致他人产生了“不愉快的情绪。”
　　④批评：该描述仅剩下生物学特征，完全排除了“侮辱”在侵害他人名誉、人格方面的社会意义，没有任何价值判断。
　　（3）局限：没有办法解释不作为的行为性。——在《流变》里面理解。
　　（二）目的行为论（存在论的行为论）
　　1．性质：对行为的关注从身体举止转移到主观内在。
　　2．与因果行为论的比较：
　　（1）虽然都有意志，但因果行为论是注重结果的，即外部世界的变动，具有客观主义的性质
　　（2）目的行为论注重人的目的性。前者有些机械性，后者具有能动性。
　　3．局限：没有办法解释过失行为，尤其是疏忽大意的过失。过失的情况下，行为人没有目的性。威尔泽尔强行解释现实目的和潜在目的，盲目就是目的×修正后认为过失行为是构成要件性结果以外的目的性，但事实上，这已经不再刑法的评价范畴之内。
　　（三）社会行为论（价值的行为论）
　　1．提倡学者：李斯特的弟子施密特，还有耶塞克。
　　2．定义：刑法中的行为不是一种纯自然现象，而是具有社会重要性的现象。这种社会重要性根据规范加以界定。
　　3．解释不作为犯：存在论上是无，但社会论意义上，没有实施规范所期待的行为，因而是有。
　　4．关键词：社会重要性（规范要素）、人的态度（实体要素）。
　　（四）人格行为论
　　1．社会行为论是对因果行为论的价值补充，偏向刑法客观主义；人格行为论是对目的行为论的价值补充，偏向刑法主观主义。
　　2．提倡学者：罗克辛，大塚仁。
　　3．关系：人格是真实的自我，它隐藏在人的背后，对人的行为举止起到某种支配性。人格是行为的内在根源，行为是人格的外在显现。
　　4．逻辑起点：如果不从人格上揭示行为的性质，对行为的把握无疑是十分肤浅的。对行为进行追根溯源式的考察，必然涉及行为背后、对行为起支配作用的人格要素。
　　5．与目的行为论的共通之处：都表现出不满足于对行为之外在特征的描述，力图揭示隐藏在行为客观外表背后的支配性要素（在人格行为论那里，就是人格性）。
　　（五）规范行为论（别称：否定的概念，对事实性要素的否定）
　　1．核心主张：规范行为论又被称为“否定的行为概念”。这里的“否定”是指对行为中事实性要素的彻底否定，而完全肯定规范性要素。
　　2．理论逻辑：它认为没有事实性要素的行为就不是行为。这种理论甚至被称为“没有行为的行为概念”，是一种纯粹的规范行为论。
　　3．理论渊源：罗克辛等学者指出，该理论的核心观念可称为“可避免原则”（即：如果行为人能够避免结果发生且法律要求他避免，那么只要他不避免而导致结果发生，就应归责于他）。这一原则与英美法系中的“控制原则”类似。
　　4．致命缺陷：它消解了行为的事实性，使得“无行为则无犯罪”这一法律格言流于形式，潜藏着对法治的破坏。因此，纯粹的价值论立场是不能被接受的。
　　刑法上的行为论始终在“事实”与“价值”之间纠缠不清。
　　*“以事态是否可为行为人所控制作为衡量标准”。
　　好处：母亲不喂奶饿死婴儿。传统上认为这是“不作为”（没动手）。但规范行为论说：母亲能控制（能喂奶），却没避免结果发生，所以这就算她的“行为”。这样一来，作为与不作为的区分就没有必要了，在理论上很顺畅。
　　弊端：如果按照“规范行为论”（只问能不能控制），那么所有的“不作为”都可以被看作是“作为”。比如，母亲不喂奶饿死婴儿，按照规范行为论，既然她能控制，那她这个“不喂奶”的不作为，就成了“杀人”的行为。这样一来，“遗弃罪”和“故意杀人罪”的界限就模糊了，刑法分则里各个罪名的固定模样（定型性）就被彻底打破了。如果罪名失去定型，法官定罪就会变得极度随意，这就是“瓦解刑法的根基”。

　　第三节：行为的构造
　　一、体素
　　（一）基本概念
　　1．定义：行为的体素，指行为的举止性，主要表现在身体动静。
　　2．对传统因果行为论“有体性”的批判
　　（1）因果行为论的观点：强调行为的有体性，将其归结为物理要素。即行为人主观意思支配下，导致身体运动并引起外界客观变动，追求行为的事实性存在。
　　（2）作者的观点（批判）：行为的体素不能简单地归结为物理要素，也不能完全表现为行为的有体性。
　　①作为（身体运动）：有体性容易获得证明，行为性容易获得证明。
　　②不作为（身体静止）：缺乏有体性，行为性较难证明。但“较难证明不等于不能证明”。因此，不能因为有体性的缺失就否定行为的体素。
　　3．体素的作用与行为性
　　（1）体素的地位：体素是行为的客观要素，对于标记行为（区分罪与非罪、此罪与彼罪）具有重要意义。在作为与过失的情况下，体素具有特殊表现形式，但不能否定其对行为构造的重要性。
　　（2）行为性的本质：刑法学中讨论的“行为性”，并非指有体性，而是指具备行为的体素。
　　（3）论证维度：行为的体素应当从事实和价值两个方面加以论证（这也是综合行为论的体现）。
　　①在身体运动的情况下：运动本身（事实层面）就具有行为体素。
　　②在身体静止（不作为）的情况下：行为体素只有通过规范评价（价值层面）才能显现出来。
　　（二）不作为的行为性
　　（1）前述各个学说对于不作为的解释均捉襟见肘。
　　（2）作者观点：不作为具有行为性，它是刑法中行为的一种特殊形式。在认定不作为时，不能拘泥于某一方面，而应当采取综合解释论，将“社会的规范评价”与“行为人的态度”结合起来考察。
　　①论证逻辑一：从“权利义务关系”论证等价性（规范评价）
　　1）社会基础：人与人结成社会关系，经法律确认后形成以权利义务为核心的法律关系。权利与义务相互依存。
　　2）转化逻辑：承担法律义务是他人权利得以实现的前提；行使权利也必须以履行义务为基础。
　　3）等价性结论：作为是必然侵犯他人权利的行为；不履行应当且能够履行的义务（不作为），同样是一种侵犯他人权利的行为。因此，不作为与作为具有等价性，在否定的价值上是相同的。
　　②论证逻辑二：从“主观意志”论证存在性（事实与态度的结合）
　　1）虽然不作为在物理意义上是“无”，但这种“无”的状态本身是受行为人的主观意志所支配的。因此，从人的态度上来判断，它是一种“有”。
　　（三）过失行为的行为性——重点：忘却犯的行为性的论证
　　1．前述的各个行为论，因果行为论和目的行为论难以自圆其说，后三者一定程度上可以
　　（四）思想犯罪的排除（主观归罪）
　　1．案例：《汉书》古代腹诽罪；《论法的精神》孟德斯鸠记载，马尔西亚斯做梦割断了狄欧尼西乌斯的咽喉，将其处死。我国梦奸案。
　　2．清理：贝卡利亚
　　（1）批判以意图衡量犯罪的标尺与以罪孽作为处罚根据的专制刑罚制度
　　（2）法律不处罚犯意，不过问行为的内在恶意。
　　3．任何一个法治国家都是排除思想犯罪的
　　（五）言论犯罪的界定
　　十二怒汉（或十二公民）：我要杀了你！
　　1．首先考虑言语的定性，孟德斯鸠认为言语并不构成“罪体”……有时候沉默不言比一切言语表示的意义还多……
　　2．其次，言论自由是公民的宪法权利。宪法权利不能入罪，言论不能构成犯罪！道德是主观的，法律是客观的。
　　3．案例：要注意很多诽谤罪。
　　二、心素
　　（一）基本概念
　　1．定义：行为的有意性，主观意思。从主观层面上考察行为，行为的心素和罪过心理是有所不同的。
　　2．行为是否包含心素，有三种学说
　　（1）身体动作说
　　①行为是一种单纯的身体运动或静止
　　（2）有意行为说
　　①人的意思是行为的必备要素，单纯的身体动作而缺乏意思要素，不论造成什么危害，都不是刑法上的行为。
　　（3）目的行为说
　　①刑法上的行为不仅是一种有意识的举动，而且是一种有目的的举动。
　　3．作者观点：支持有意行为说。需要明确的是，这种心素并非一定具有目的性，而只要是基于行为人的意识与一只而实施的一定的行为，就应认为具备了行为的心素。因而排除在外的有：
　　（1）无意识的反射动作。
　　（2）受他人之力的直接强制。
　　（3）睡眠中或无意识中的行动或静止。
　　（4）因病发作的抽搐
　　4．案例：夏某被强制杀人案。
　　（1）观点：胁从犯？紧急避险？不可抗力？
　　（2）本案中，往往论及道义、良心、职责甚至天理等大词，但这一切都与刑法无关，刑法是最低限度的道德，法不强人所难，这才是刑法真正的道德。
　　（3）夏某的行为不构成犯罪，因为其缺乏心素，根本不存在刑法中的行为。也就是说，还没有进入构成要件该当性，就应被出罪。
　　5．行为是否具有有意性，需要注意的情况。罗克辛：
　　（1）自动化行为。
　　（2）冲动行为
　　（3）受到间接强制的行为
　　以上仍然是刑法上的行为。
　　这个区分相当困难。