《等》迦陵叶

8、《外国刑法理论的思潮与流变》 第九章 危

　　WZM。

　　第九章危险犯理论的新趋势

　　第一章危险概念的多义性
　　简单。结论如下：
　　危险概念：既可指行为人的危险，也可指行为（广义）的危险。行为（广义）的危险既可指行为（狭义）的危险，也可指作为结果的危险。同时，还有主观的危险和客观的危险。
　　经过理论的发展，当今行为人的危险理论已经逐渐衰落，更多聚焦于行为的危险。即残暴的是行为本身，并不取决于行为人是否就是这样一类人。
　　狭义的行为危险（行为本身的属性）：指行为本身具备导致结果发生的抽象可能性。它侧重于行为时的客观属性。
　　结果危险（法益受威胁的状态）：指行为已经造成了对法益（法律保护的利益）的具体、紧迫的威胁状态。
　　判断时点不同：行为危险只看“行为实施时”的情况；结果危险要结合“事态发展至某一节点（如送达时）”的全部情况。
　　抽象程度不同：行为危险不要求“结果即将实现”，因此比结果危险更抽象、更前置；结果危险更具体，更接近实害。
　　用隔离犯案例更好理解。

　　第二节 危险犯的扩张
　　一、危险的概念
　　（一）结果的多重含义
　　1．刑法理论中“结果”有三种理解：
　　（1）第一种结果（事实作用）：对行为客体的有形事实作用（如杀人行为对身体的伤害）。
　　（2）第二种结果（外界变更）：对社会外界的整体影响。
　　（3）第三种结果（法益侵害或危险）：法益受到侵害或面临侵害危险。
　　2．关键区别：
　　（1）第一种结果与行为客体直接相关；
　　（2）第三种结果与保护客体（法益）直接相关。
　　3．理论分歧：
　　（1）观点一：所有犯罪都以结果发生为必要，结果是一切犯罪的共同构成要件要素（包括侵入住宅罪、伪造货币罪等，认为结果与行为同时发生）。
　　（2）观点二：结果仅对结果犯是必要的，行为犯不要求发生结果。
　　（3）实质：若将结果理解为法益侵害或危险（第三种结果），则所有犯罪都要求结果；若理解为有形事实作用（第一种结果），则并非所有犯罪都需要结果。
　　二、危险犯的定义
　　侵害犯：以现实的法益侵害为必要（如杀人罪，以死亡结果为既遂要件）。
　　危险犯：以法益侵害的危险为已足（如放火罪，以公共危险的发生为既遂条件）。
　　（一）危险犯的分类
　　1．主要分为具体危险犯与抽象危险犯，学界有三种观点
　　（1）形式说
　　①法条是否明确写明“危险”为构成要件要素
　　②弊端：缺乏实质标准，危险对象、基准不明；未遂、预备也可具有危险属性
　　（2）行为/结果危险说
　　①具体危险=作为结果的危险；抽象危险=作为行为的危险
　　②弊端：被认为是对法益理论的误解，对作为结果的危险的误解，他们认为行为本身就包含结果，危险本质仍是结果。上课时老师曾经提过。
　　（3）通说（程度说）：具体危险=高度危险；抽象危险=缓和危险。日本通说，认为二者都要求实质危险，仅危险程度不同。
　　三、抽象危险犯的争议
　　（一）设置抽象危险犯的长处
　　1.法益保护早期化
　　传统刑法以实害犯或具体危险犯为原则，介入时间较晚。抽象危险犯在行为产生抽象危险时即可处罚，提前介入，有利于预防犯罪，避免法益受损后才反应。
　　2.克服证明困难
　　具体危险犯需证明危险结果及因果关系（如放火与公共危险的因果链），举证繁琐。
　　抽象危险犯只需证明行为存在，简化认定程序。
　　（二）抽象危险犯的弊端
　　1.象征性立法风险
　　立法者可能出于政治姿态设立抽象危险犯，旨在安抚公众情绪，而非实际预防犯罪。

　　可能导致刑法沦为“纸上威慑”，缺乏实效与正当性，并易被利益集团利用。
　　2.举证责任降低的风险
　　抽象危险犯将举证重心从“结果”移至“行为”，减轻公诉方责任。
　　但刑法制裁涉及基本人权，过度简化举证可能导致冤案，助长“以刑治国”倾向。
　　3.与谦抑原则冲突
　　刑法应为最后手段，抽象危险犯大量适用可能过度干预社会生活。
　　有学者（如雅各布斯）将其视为“单纯不服从犯”，认为不应归入核心刑法，警示其对人权保障的侵蚀。
　　四、过失危险犯的争议
　　（一）德国学者许乃曼主张：过失危险犯立法，“过失犯罪应向危险犯演进”，认为传统过失犯罪对结果依赖偶然性，威慑与公平不足。
　　（二）支持者的观点：
　　极端危险行为即使未造成实害，也应处罚，否则会削弱预防效果。对轻微过失致重罚、重大过失致轻罚，显失公平。

　　这个怎么理解？需要思考。
　　例如：
　　案例一（轻微过失+严重结果）：货车司机在限速60的道路上，因为低头看手机导航1秒钟（轻微过失），开到63码。恰好一个行人突然窜出，司机反应不及，行人当场死亡。
　　案例二（重大过失+轻微结果）：货车司机在限速60的道路上，连续闯红灯、酒后驾驶、飙车到120码（重大过失，极度危险）。深夜路上恰好空无一人，司机虽然横冲直撞，但只撞到了路边的垃圾桶，零伤亡。
　　传统过失理论是如何处理的？
　　案例一：重罪（交通肇事罪或过失致人死亡罪）。因为发生了实害结果，检察院必须公诉，法院判实刑，甚至面临巨额民事赔偿。
　　质疑：过失程度很轻，却因为“运气不好”被判重刑。
　　案例二：无罪或轻微行政处罚。
　　因为没有实害结果、没重大财产损失，传统刑法认为“没有结果就没有犯罪”，最多吊销驾照或罚几百块钱。
　　质疑：过失程度极重，对社会公共安全威胁极大，却因为“运气好”而逍遥法外。
　　理解，继续。
　　过失危险犯可分为过失抽象危险犯与过失具体危险犯（如德国刑法第306条放火罪）。
　　争议的问题：过失危险犯是否违背责任主义？是否过度扩张刑罚？