《等》迦陵叶

1、《外国刑法理论的思潮与流变》 第一章 刑

　　外国刑法理论的思潮与流变
　　作者：陈家林，武汉大学法学院教授、博士生导师、法学博士。
　　目录概览
　　第一章——第四章
　　刑法论：初步划分为理论和原则阐述
　　第五章——第二十七章
　　犯罪论
　　第二十八章
　　刑罚论
　　第一章刑事立法新动向
　　第一节
　　一、刑事立法活跃化的主要表现
　　1.犯罪化
　　●过去未被视作犯罪的行为犯罪化。
　　●例如，日本2017年将□□罪修改为“强制□□等罪”，将男性也纳入该罪的保护范围之内。
　　●新设的犯罪在不长的时间内不断被修正
　　●使用特别刑法与附属刑法来进行犯罪化成为各国刑事立法的常见做法。
　　●日本：《有关防止配偶暴力以及保护被害的法律》
　　2.处罚的早期化（刑罚保护的早期化，大量增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定)
　　●例如，日本的“共谋罪”;通过修改，将不当取得磁卡信息等制作准备行为以及其制作过程中的未遂行为纳入了处罚范围。
　　3.处罚的重刑化（提高有期徒刑的最高期限，加重性犯罪、杀人罪、伤害罪及各种交通犯罪的法定刑）
　　4.新刑法制度的设立
　　●随着社会发展，刑事制裁手段也与时俱进，例如“周末拘禁、夜间拘禁、电子监视……”
　　●例如，整体缓刑制度和部分缓刑制度
　　●部分缓刑制度“实刑部分和缓刑部分”可能超出宣告刑期。“有期徒刑3年，先坐1年，剩余2年缓刑”，但法定考验期可能设定为剩余刑期的1倍以上5倍以下，这样实际考验期可能远超过剩余的2年，加上坐牢的1年，总受限时间就会大于3年。
　　二、刑事立法活跃化的社会背景
　　1.被害人及其家属的影响力
　　●日本：全国犯罪被害者之会，存在弊端
　　2.国民的不安感
　　3.刑事立法的政治化
　　●随着全球一体化进展，产生了在实体法领域形成国际标准的要求和动向。各国之间的刑事国际条约大量增加。
　　●政治家为迎合民意，往往成为刑事立法的主要推手。
　　●政治家为了推行某种政治理念，推动刑事立法的废改立。
　　三、刑事立法活跃化的刑法应对
　　（一）学术界观点
　　1.肯定说：从刑法保护市民利益具有必要性角度，认为刑罚规定早已不是对市民利益有损的害恶，而应该将其理解为对市民的保护手段。
　　2.否定说：架空刑法的基本原则。“刑法学本来是以说明抑制国家刑罚权发动原理、划定刑事责任界限为课题的科学。既然如此，就一定是与实务呈现紧张关系的科学。要抑制实务的失控或对政治权力的屈从，这是刑法学本质的存在理由。迎合权力、权威是刑法学的自杀行为”
　　3.例举观点
　　学者观点1：
　　1)第一，刑法的基本原则必须随时代的要求而作修正。
　　2)第二，量刑水准的上升，多批评。
　　另外一个角度：对法益的社会评价发生变化，刑罚的量也会随之发生变化。
　　3）第三，现在立法中体现的积极刑法主义。
　　原因：二战后，批判报应主义的基础上，普及了功利主义（目的合理主义），由于功利主义的法益保护思想，才产生了将刑法作为政策目的的手段之倾向。
　　●刑法谦抑性的进一步认识
　　刑法谦抑性意味着市民在某些方面要自己承担安全保护责任，若是运用不当，则会造成“安全”这一重要价值因为阶级、经济能力不同而被不平等地分配。
　　学者观点2
　　1)是否有类似于比例原则的指导原理来替代法益保护原则。
　　2)刑法典与特别刑法的关系需要再讨论。
　　3)重刑趋向下，国民不安感中真实与虚幻的部分。
　　4)摆正“事前预防”和“事后处罚”的关系。
　　●事后处罚对于预防犯罪而言效果是间接的，所以更倾向于事前预防。
　　●但事前预防有成本，会对一般市民权利和利益带来侵犯。例如，预防性羁押、事前搜身，在犯罪未发生前限制人身。
　　学者观点3
　　1)明晰“法益”的概念
　　●法益的核心标准
　　法益是连接人与客观事物、事实与价值的实体，必须具备经验可把握的现实性、与人的价值关联性；只有符合该标准的对象，才能作为刑法保护法益、证立刑事立法正当性。
　　●现行立法的弊病
　　近年立法将 “平稳”“信赖”“人的尊严”“公众的感情” 这类抽象、无实体依托的概念直接列为法益：造成法益概念空洞稀薄；立法沦为单纯迎合社会舆论，丧失法益本应具备的、审查立法是否正当的批判约束功能。
　　2）评判立法正当性需结合报应刑论、一般预防论、特别预防论，当下立法存在两处严重问题：
　　●“规范报应” 与朴素报复情感
　　典型立法例：危险驾驶致死伤罪、驾车过失致死伤罪
　　●一般预防走向两极化，均存在根本性缺陷
　　极端威吓预防（重刑威慑）
　　典例：醉酒、酒后驾驶持续加重法定刑，2007 年修法后上限为立法初期的 10–12 倍
　　象征性安抚型积极一般预防
　　《有组织犯罪处罚法》等，立法重心不在于实际抑制犯罪，人们对其抑制犯罪的实际效果可能不关心，仅靠立法消解国民不安感。
　　●结论：一种自我完结的刑罚体系诞生：国民自己产生的不安感通过刑罚来作象征性的消解。这种在感情层面上自我完结的刑罚体系，既经不起实际效果的检验，也经不起价值正当性的检验，会导致整个社会走向情绪化。
　　学者观点4
　　刑罚不是处理社会纷争的万能药，当务之急是要划定刑事立法的界限。仅仅考虑刑法介入是否有效来进行刑事立法规定的正当化是不对的。有效性只是处罚规定的必要条件，不是充分条件。
　　有效性+行为原理对其加以正当化（法益的侵害性、危殆化）
　　保规范有效：工作透明的制度约束，而不是犯罪化（有刑法强制道德之嫌疑）

　　第二节
　　单轨制刑法，是以单一刑罚作为全部刑事法律后果的刑法制度，立法上只设置刑罚一种刑事处分，不独立规定保安处分，不存在刑罚、保安处分两套处置体系并行。
　　双轨制刑法是“单轨制刑法”的对称，指在刑事法律后果中既规定刑罚又设置保安处分的刑法制度，大陆法系国家多采用此模式。其分类标准以刑法法律后果为依据，核心在于刑罚与保安处分双轨并行，以罪责为基础施以刑罚为原则，对无刑罚适应性但又具有社会危险性的特定犯罪人适用保安处分为例外。
　　一、单轨制时代的刑罚
　　1.对刑罚的理解
　　(1)基于并合主义，刑罚是对犯罪的国家报应同时又追求一般预防与特别预防的目的。对犯罪的规范报应而恢复被犯罪所侵害法的平和的制度。
　　(2)研究刑罚
　　①刑罚的本质：报应刑论认为，刑罚的本质是以犯罪行为为理由而对犯人施加作为非难的痛苦的观点；目的刑论认为，是为了使行为人不再重返犯罪的防止再犯手段
　　②刑罚的根据：行为主义，存在以实施犯罪的行为作为科刑的根据；行为人主义，以行为人将来可能再犯罪的危险性。
　　③刑罚的目的：一般预防理论，预防一般人犯罪；特别预防理论，预防犯罪人个人再犯罪。
　　④刑罚的正当化理由：报应刑与目的刑
　　（3）刑罚的分类
　　①生命刑、身体刑、自由刑、名誉刑与财产刑。
　　二、双轨制时代的保安处分
　　（一）保安处分
　　1．概念：指以行为人所具有的社会危险性为基础，在对其进行社会保安的同时以改善、治疗行为人为目的的国家处分——替代刑罚或补充刑罚的保安处分制度。
　　例如：精神病人、重度心智缺陷者，即便多次暴力伤人、具备极高人身危险性，因无责任能力，刑法不能判处自由刑关押矫正。单纯依靠刑罚体系会放任危险个体留在社会，社会安全出现巨大漏洞，自由刑无力兜底。
　　2．目的：保安处分的目的在于治疗和改善行为人并进行社会防卫。
　　3．类型
　　（1）对人的保安处分：监护 / 疗护处分（收容精神病医疗机构）；感化教育处分（少年收容）；禁止从业 / 职业禁止。
　　（2）对物的保安处分：没收；关闭营业所。
　　（二）保安处分与刑罚的关系
　　1.学说
　　(1)同质的一元主义
　　①刑罚一元主义：刑罚本身可以发挥保安处分机能
　　②保安处分一元论：废除刑罚而以保安处分作为刑事制裁的唯一制度（×）
　　(2)异处的二元主义
　　保安处分以预防将来的危险性为本质，与作为对过去行为的道义报应的刑罚具有根本性区别。
　　刑罚以罪责为基础，罪责相适应，而不能过度；相反，保安处分并不以责任为基础，而是以行为人的危险性为基础，即使行为人没有罪责，也可以对之适用保安处分。
　　①刑罚与保安处分的竞合应该怎么处理？
　　1)并科主义：对责任科处刑罚，对危险性科处保安处分（√）
　　2)替代主义：可以先执行其中一种，当另一种没有执行必要时免于执行
　　3)择一主义：顾名思义

　　三、刑事制裁第三轨可能性的探讨
　　问题：赔偿是否能够作为第三轨？
　　有观点认为：赔偿不再是一个纯粹的民法问题，因为它本质上有利于实现刑罚目的。

　　四、作为第三轨的没收
　　（一）没收到底是刑罚？还是保安处分？
　　1.观点：体系上属于刑罚。性质上兼具刑罚和保安处分的特性
　　（1）刑罚：犯罪所获之物、犯罪的报酬所得之物，无法没收时，可以追缴其价款。
　　（2）保安处分：防止对象用于再犯，无法没收时，追缴则无意义。
　　（二）没收制度的独立法律性质
　　1．没收制度成为独立于刑罚和保安处分的法律效果，具有刑罚和与保安处分都难以完整说明的性质
　　（1）没收犯罪物（注意与没收违禁品区分开）
　　①刑罚说的问题可能违背“罪责刑相适应”原则（公平性问题）
　　1)如果没收是“刑罚”那处罚的轻重应该只看罪行本身。但现实中，一个人用刀抢劫（有工具）和用嘴威胁抢劫（没工具），造成的伤害可能一样大。
　　a.例如，案例A（有工具）：张三持一把菜刀，抢走了李四的5000元现金。案例B（无工具）：王五走到赵六面前，恶狠说“把钱给我，不然我杀了你”，用言语威胁，抢走了赵六的5000元现金。注：此处只考虑刑罚，不考虑保安处分。危险性是保安处分应该分析的。
　　2)犯罪物不可分割，日本采取的手段是全部没收。
　　3)对第三人的没收宣告合理性值得考虑
　　例如：A找B借了一辆车去抢劫，B完全不知情（善意第三人）。车是B的，B没犯罪，没主观恶意，也没造成啥危害。
　　②保安处分说的问题：不考虑罪行相适应问题
　　1)例如，当甲用合法所有的100亿元操纵证券期货市场
　　③其他观点
　　1)对行为人没收犯罪物有类似刑罚的意义，对第三人的没收则是纯粹的保安处分。
　　2)与其区分其性质，不如强调两种没收情形都具有国家对滥用财产权行为的干预性质，都是国家进行一般预防的刑事政策宣示。结论：没收犯罪物只是国家对于犯罪人不当行使财产权的一种干预，属于独立于刑罚和保安处分的法律效果。
　　（2）没收犯罪所得
　　①刑罚说
　　1)理由：没收剥夺了行为人的利益，并对其违法行为作出否定评价，具有制裁性质，所以属于刑罚。
　　2)漏洞：如果算刑罚，那就只能惩罚“有罪的人”。这会导致一个严重问题——如果犯罪人是精神病人或未满刑事责任年龄的未成年人，法律无法追究其刑事责任（不算犯罪），那么按照“刑罚说”，就没法没收他们抢来的钱。但这显然不合理，因为“任何人不得因不法行为获利”是基本法理。
　　②保安处分说
　　1)真正的“制裁”是让行为人的状态比犯罪前更糟（比如坐牢、罚款）；而没收违法所得只是把状态恢复到犯罪前（拿走你不该得的，你本来就没亏）。所以这不是惩罚，而是一种消除违法状态、预防再犯的措施。
　　③实践做法
　　1)《德国刑法典》将没收犯罪所得视为独立的法律效果，既不是刑罚，也不是保安处分。
　　2)《奥地利刑法典》：在总则中把没收、刑罚、预防性处分并列，均视为犯罪的“刑法后果”。
　　3)视作不当得利。民刑联系，不以“有过错/有责任”为前提（只要拿了不该拿的钱，不管是不是你的错都得还）。这正好对应刑法中没收不以“有罪判决”为前提（精神病人、未成年人等无法定罪的人也要没收）。
　　④计算方式的演变及其对性质认定的影响（德国为例）
　　1)1992年之前（纯利原则）：没收范围仅限于纯获利（总收入减去成本支出）。
　　2)1992年之后（总额原则）：法律改以整体收益为计算基础，不再扣除成本及支出。
　　3)问：成本和支出部分的没收是否带有刑罚的性质？
　　⑤德国联邦最高法院的见解：
　　1)体系位置：没收规定在刑法中与“狭义没收”共同构成独立章节，没有放在“刑罚”篇章里。
　　2)无需有罪：总额原则下的没收，只要求存在“不法行为”，不要求行为人“有罪”。
　　3)可对第三人：符合条件时，也可以没收不知情的第三人的财物（如果是刑罚，罚不到第三人）
　　4)目的非报应：虽然总额原则会让行为人损失更大（连成本都没收），但这是为了处置“因不法行为获得的财产状态”，不是为了制裁或报应。
　　⑥德国联邦□□的立场（补强论证）
　　1)查阅立法资料后发现，立法者明确强调没收不是刑事制裁，而是具有准不当得利性质的独立处置措施。
　　2)修改法律的目的不是“惩罚”，而是“去除利益”——防止这些不法利益继续留在行为人手里，诱使其再次犯罪。
　　3)其目的是消除违法状态、恢复合法秩序，而不是谴责或报应行为人。
　　2．没收犯罪所得视为独立法律效果的法律功效
　　（1）不是刑罚，也不是保安处分，故而不受禁止溯及既往原则的限制。
　　①财产来源不正：被没收的财产原本就是违法所得，来源不正当，不值得法律保护。
　　②行为人的预期：行为人自己也知道这些钱来路不正，内心早已预期司法机关会追讨，所以对这种非法占有状态给予保护反而没有道理。
　　③德国2017年《刑法剥夺财产法案》
　　1)背景：该法案于2017年4月通过，7月1日施行。
　　2)面临的问题：新旧法交替，必然涉及“新法能否管旧事”的效力问题。
　　3)立法者的选择：放弃了1975年旧法采取的从轻原则，改为明确规定——“没收依据裁判时法”。
　　4)宪法层面的背书：立法理由书中明确指出，因为没收不具有刑罚性质，所以这种溯及规定不抵触宪法禁止溯及既往的原则。
　　5)具体条款：《德国刑法施行法》第316条h直接规定新法具有溯及效力。